원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의...

항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해) 피고인은 피해자에게 변제기 및 사용처 등에 관하여 기망행위를 하였음에도, 담보를 제공하려고 한 점 등의 사정만으로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

판단

법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래 관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 것임을 요하지 않으며, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적ㆍ객관적으로 판단해야 할 것이다.

또한 재물 편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다

거나 피해자에게 전체재산상의 손해가 없다

하여도 사기죄의 성립에 영향이 없다

(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009도7459 판결 등 참조). 당심의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 이 사건 차용 당시 거액의 채무를 부담하고 있었고, 관광농원 사업도 정상적으로 진행하지 못한 상황이었으며, 피해자로부터 돈을 빌려 다른 사람의 채무를 변제하여야 할 상황이었으므로, 이 사건 차용금 5,000만 원을 변제할 의사 및 능력이 없었다고 봄이 상당하다.

따라서...