가. 퇴임이사의 새로 선임된 이사가 취임 할때까지의 이사로서의 권리의무

나. 상법 제386조 제1항 의 이른바 “법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 경우”의 의의와 법원의 직무를 행할 자의 선임

가. 이유야 어떻던 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있다.

나. 법원에 의한 이사의 직무를 행할 자의 선임은 어떠한 경우이던 이사의 결원이 있을 때에는 상법 제386조 제2항 에 의하여 이사직무를 행할 자를 선임할 수 있다.

상법 제386조

경성제빵주식회사 (소송대리인 변호사 유태설)

오인환 외 4인 (소송대리인 변호사 권영욱 외 1인)

서울고등법원 1963. 7. 12. 선고 62나492 판결

원판결중 물품 인도에 관한 부분을 파기하고 이 부분을 서울고등법원에 환송한다.

원판결중 그 나머지 부분에 대한 상고를 모두 기각한다.

피고 김용봉, 동 재단법인 동양학원, 동 강동성, 동 김종훈의 각 상고로 인하여 생긴 상고 비용은 동 피고들의 각자 부담으로 한다.

피고들 소송대리인 변호사 권영욱의 상고이유 제1점에 대하여,

논지는 (1) 원고회사는 1945.10.11 이사의 변경등기가 있은 후 18년 간이나 이사의 선임변경등기가 없었으므로 법정대리기관이 없는 휴업상태의 회사로서 단지 등기부상에 망 소외인이 이사명의로 기재되어 있다 하여도 동인 법정대리권이 없는 사람이므로 법정대리인으로서 소송행위를 할 수 없고 동인이 대표자라고 하여 본소를 제기한 소송행위는 무효이며 동인 사망으로 인한 법원으로 부터의 이사대행자 선임이 정당한 것이라 가정하여도 동 대행인에 의한 추인이 없는 본건에 있어서 위 소외인에 의한 소송행위는 무효라는 것이고 (2) 위 소외인 사망후 법원은 본건 소송수계자로소 상법 제386조 에 의하여 이사직무 대행자의 선임결정이 있었으나 동 상법 규정의 취의는 회사의 이사가 결원인 임기만료 또는 사임으로 인하여 정원 부족을 보충하기 위한 것이지 이사전원이 없게된 경우에 까지 대행자를 선임하게한 취의는 아닌 것으로서 회사의 전기관이 존재치 아니하고 특히 이사 사망으로 인하여 이사의 결원이 생길 경우에는 위의 상법규정이 적용될 수 없으며 주주총회 결의에 의하지 아니하고 법원에 의하여 직무대행자가 선임될 수 없다는 이유로 망 소외인이나 이사 직무대행자에 의한 소송행위는 위법이라는 것이나 회사가 장구한 시일에 걸치어 휴업상태에 있었든지 혹은 그동안 이사 선임행위가 없었든지 그 어떠한 이유가 있던 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사는 새로 선임된 이사가 취임할 때까지 이사의 권리의무가 있으므로 망 소외인이 원고회사의 대표이사로서 본소제기등 소송행위를 하였음에 무슨 위법이 있는 것이라 할 수 없고 상법 제386조 제2항 소정 전항의 경우라 함은 법률 또는 정관에 정한 이사의 원수를 결한 일체의 경우를 말하는 것이지 단지 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 원수를 결한 경우만을 지칭하는 것은 아니라고 해석되며 법원에 의한 이사의 직무를 행할자의 선임은 이사 전원이 부존재하던 사망으로 인하여 이사의 결원이 있던 장구한 시일에 걸치어 주주총회의 개최도 없고 이사의 결원이 있던 그 어떠한 경우이던 이사의 결원이 있을 때에는 법원은 상법 제386조 제2항 에 의하여 이사직무를 행할자를 선임할 수 있다 할 것으로서 동 선임에 위법이 있다고 볼 수 없다.

논지는 모두 이유없다.

같은 상고이유 제2점에 대하여,

소론과 같이 김승경·한유남녀·김세영은 단지 원고 회사의 이사 직무를 행할자로만 법원에 의하여 선임된 것이나 그 후 김승경이 대표이사의 직무를 행하는자로 선정되어 본건소송에 있어서의 법정대리권 및 소송대리권의 흠결이 보정되었고 원심 및 본원에 있어서의 법정대리권 및 소송대리권 흠결로 인한 종전 원고회사의 하자 있는 소송행위는 적법하게 추인된바 있음이 알건기록에 의하여 명백한 바이므로 논지는 결국 이유없음에 귀착된다.

피고들 소송대리인 김제형의 상고이유 제1점에 대하여, 논지를 요약하면 원고는 피고들에게 소유권에 기하여 불법점유를 이유로 그 명도를 구하였음이 일건기록 및 원판결에 의하여 명백함에도 불구하고 원판결이 그 이유설명에서 피고 오인환이가 원고 회사의 승락없이 본건건물의 일부를 제3자에게 사용케 하였으니 원고는 이를 이유로 본소제기로서 사용대차계약을 해지한것이라 인정함이 상당하다고 하였음은 원고가 전연 주장하지아니한 사실에 기하여 판결한 위법이 있다는 것이나, 변론의 전취지에 의하면 피고 오인환이가 원고 승낙없이 공동피고들로 하여금 사용케 하므로 본소로서 피고 오인환에게 대한 사용대차를 해지한다는 원고 주장이라고 해석못할바 아니며 원판결 이유 설명 또한 원고의 그와 같은 주장이 있다는 전제하에 판단한 것임이 명백한바이므로 원고가 주장하지 아니한 사실에 기하여 판단한 위법이 원판결에 있다는 논지는 채택될수 없다.

같은 상고이유 제2점에 대하여,

논지는 피고 오인환이가 거액을 지출하여 본건건물을 수리한 사실 동 피고가 본건건물의 2층을 관재당국과 임대차까지 하였던 사실 동 피고와 망 김창식간에 본건건물 전부의 사용에 관하여 분쟁이 있었던 사실 귀속주 불하에 관한 위 김창식과의 합의사실 본건건물의 건평이 광대 하다는 사실 등 제반 사정을 참작하면 원고와 피고 오인환과의 본건건물 사용에 관한 약정은 사용 대차라기보다는 동 피고가 자기 재산과 같이 사용수익 즉 피고 책임하에 타인에게 전대하여 수익할수도 있는 특수계약이라고 볼것임에도 불구하고 원심은 위의 제반사정에 관하여 아무런 심리도 없이 특히 수리사실은 인정하면서 액수의 입증이 없다고 하여 만연 민법상 사용대차라고 단정하여 원고청구를 인용하였음은 위법이라는데 있으나, 차주는 차용물의 동상의 필요비를 부담할 의무가 있는 바이므로 차주가 수선비를 지출하였다는 사실만으로는 사용대차가 아니라 할수 없으며 가사 사용대차가 아니고 임대차 또는 그에 유사한 계약이라 하고 소론제반 사정(그 일부는 원판결이 인정하지 않는바이나) 이 사실이라 하여도 그 사실 자체만으로는 즉시 피고 오인환이가 전대의 권한 또는 타인으로 하여금 사용수익케할 권한을 가지게 되는 것이라 단정할 자료가 된다 볼수없는 바이므로 논지는 결국에 있어 피고 오인환에게 전대의 권한 또는 제3자로 하여금 사용 수익케 할 권한이 있다는 반대적 입장에서 사실 인정에 관한 원심의 전권사항을 비난하는데 불과하며, 원판결에 소론 심리 미진의 위법이 있다던가 또는 원고와 피고 오인환과의 법률행위를 잘못해석한 위법이 있는것이라할 수 없다.

논지는 이유없다.

같은 상고이유 제4점에 대하여,

논지는 원판결 주문에 의하면 피고 오인환에게 대하여, 피고 재단법인 동양학원과 같이 본건 건물중 동 판결 별지제2목록 2층 102평 5홉 8작의 명도를 명하였으나 원판결이유설명에 의하면 피고 오인환이가 동 부분을 점유하고 있다는 사실과 동 피고가 이를 원고에게 명도할 의무있음을 인정한 바 없으므로 원판결에는 주문과 이유가 일치하지 아니한 이유불비의 위법이 있다는 것이다.

그러나 변론의 전취지에 의하면 피고 재단법인 동양학원은 동 피고가 위의 부분건물을 점유하고 있다는 원고의 주장부분을 명백히 다투고 있지 아니하였고 피고 오인환 또는 동 피고가 위의 피고로 하여금 사용수익케 한다는 원고 주장사실을 명백히 다투고 있지 아니함을 알수있는바 동 부분의 명도를 피고 오인환에게도 구하는 원고 주장은 피고 오인환이가 위의 건물부분을 간접점유하고 있다는 이유로 그의 명도를 구하는 것이라 해석되고 위에서 설명한바와 같이 동 피고는 동 간접점유를 명백히 다투지 않고 있는 것으로 해석되는 바로서 원판결(5장, 9장)은 그 이유설명에서 위의 두 피고의 이 부분에 대한 각 점유(피고 오인환의 점유는 간접점유의 의미)와 명도의무 있음을 명시하고 있는바 이므로 이에 관하여 주문과 이유가 일치하지 아니한 이유불비가 있음을 인정할수 없다.

논지는 이유없다.

같은 상고이유 제3점에 대하여,

논지는 원판결에 의하면 피고 오인환에게 대한 물품인도 청구에 관하여 그 피고가 동 물건을 제거하여 자신이 보관중인 사실은 자인하는바라고 하여 원고청구를 인용하였으나 이는 당사자가 다투고 있는 사실을 다툼이 없는 것으로 판단한 위법이 있다는 것인바, 변론의 전취지에 의하면 위의 소론판시 사실을 피고 오인환은 이를 다투고 있으며 단지 검증조서에 의하면 동 피고는 동 물건을 제거 보관중이나 수량은 부지라고 진술한 흔적이 있을뿐이므로 원고가 주장하는 물품을 제거 보관하고 있음을 변론에서 피고 오인환이가 자인한바 전혀 없는바이므로 원판결판단은 피고 오인환의 주장을 잘못해석하여 다투고 있는 사실을 다툼이 없는 사실로 판단하였음은 위법이라 할것으로서 이점에 관한 상고논지는 이유있고 원판결중 이 부분에 관하여는 파기를 면치못할것인바 이 부분을 원심으로 하여금 다시 심리판단케 함이 상당하다 할것이다.

따라서 민사소송법 제400조 , 제395조 , 406 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.