원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지 피고인은 B 신도로서 종교적 양심에 따라 입영을 거부한 것이므로 피고인에게는 병역법 제88조 제1항이 정한 ‘정당한 사유’가 있다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 이 사건 공소사실 피고인은 ‘B’ 신도로서 현역병 입영대상자이다.

피고인은 2016. 11. 16.경 인천시 남동구 C아파트, D호 피고인의 주거지에서, 2016. 12. 20. 부산 해운대구 해운대좌동 소재 53사단 신병교육대대로 입영하라는 내용이 기재된 인천병무지청장 명의의 현역입영통지서를 피고인의 아버지를 통하여 수령하였음에도 불구하고 ‘B’ 신도라는 이유로 위 입영일로부터 3일이 지난 2016. 12. 23.까지 입영하지 않았다.

나. 원심의 판단 원심은 피고인이 종교적 양심을 근거로 현역 입영을 거부한 것은 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당하지 않는다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

다. 당심의 판단 ⑴ 병역법 제88조 제1항은 ‘현역입영 통지서를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일로부터 3일이 지나도 입영하지 아니한 경우 3년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있다.

⑵ 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다.

따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다.

⑶ 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다.

다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과...