가. 민법은 1990.1.7. 법률 제4199호로 개정되어 사후양자에 관한 제867조 제868조 가 삭제되고 사후양자선정제도가 폐지되었으므로 개정 민법의 시행 후에 있어서는 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임이나 친족회의 소집을 할 여지가 없다. 나. 가사소송규칙 부칙 제3조나 제4조는 계속사건에 관하여 절차상의 경과규정을 둔 것이지, 이를 근거로 하여 개정민법 시행 전에 법원에 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임과 친족회의 소집심판청구가 있는 경우에는 종전의 민법규정을 적용하여 사후양자를 선정할 수 있다고 해석할 수 없다. 다. 민법의 개정으로 그 제867조 제1항 의 사후양자에 관한 규정뿐 아니라 그 제2항 의 폐가 또는 무후가를 부흥하기 위한 사후양자에 관한 규정도 삭제되어 폐지되었고, 1990.12.31. 법률 제4298호로 폐가 무후가 부흥신고의 기재사항에 관한 호적법 제108조 의 규정도 삭제되었으므로 폐가 또는 무후가 부흥을 위한 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임청구는 민법의 개정에도 불구하고 인용되어야 한다고 주장하는 주장은 이유 없다.

가. 사후양자선정제도가 폐지된 개정민법(1990.1.13. 법률 제4199호) 시행 후 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임과 친족회의 소집을 구하는 심판청구의 적부(소극)

나. 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임과 친족회의 소집을 구하는 심판청구가 개정민법 시행 전에 제기된 경우, 개정민법 시행 후에 개정 전의 민법을 적용하여 사후양자를 선정할 수 있는지 여부(소극) 및 이 경우 가사소송규칙 부칙 제3조나 제4조를 근거로 종전의 민법 규정을 적용하여 사후양자를 선정할 수 있는지 여부(소극)

다. 폐가 또는 무후가 부흥을 위한 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임청구는 민법의 개정에 불구하고 인용되어야 하는지 여부(소극)

가. 사후양자선정제도가 폐지된 개정민법(1990.1.13. 법률 제4199호) 시행 후에는 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임이나 친족회의 소집을 할 여지는 없으므로, 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임과 친족회의 소집을 구하는 심판청구는 부적법하다.

나. 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임과 친족회의 소집을 구하는 심판청구가 개정민법 시행 전에 제기되었더라도 개정민법 시행 후에는 개정 전의 민법을 적용하여 사후양자를 선정할 수 없고, 이 경우 가사소송규칙 부칙 제3조나 제4조를 근거로 종전의 민법규정을 적용하여 사후양자를 선정할 수 있다고 해석할 수도 없다.

다. 민법 개정으로 폐가 또는 무후가를 부흥하기 위한 사후양자에 관한 규정도 삭제, 폐지되고, 그 기재를 위한 호적법 제108조 도 삭제되었으므로 폐가 또는 무후가 부흥을 위한 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임청구는 민법의 개정에 불구하고 인용되어야 한다고 할 수 없다.

가.나.다. 민법 부칙(1990.1.13) 부칙 제1조, 구 민법 (1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되기 전의 것) 제867조 가. 가사소송법 제12조 , 부칙 제3조, 민법 제226조(소의 제기) 나. 가사소송규칙 부칙 제3조, 제4조, 다. 호적법 부칙 (1990.12.31) 제1조, 구호적법 (1990.12.31. 법률 제4298호로 개정되기 전의 것) 제108조

재항고인

대구지방법원 1991.4.12.자, 91브2 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다.

민법은 1990.1.13. 법률 제4199호로 개정되어 사후 양자에 관한 제867조 제868조 가 삭제되고 사후양자선정제도가 폐지되었으므로 개정민법의 시행 후에 있어서는 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임이나 친족회의 소집을 할 여지가 없다고 할 것이다.

그러므로 원심이 사망한 자를 위한 친족회원 선임에 관한 법적근거가 없다는 이유로 1951.1.7. 이미 사망한 청구외인의 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임과 친족회의 소집을 구하는 재항고인들의 이 사건 심판청구를 부적법하다 고 배척한 제1심의 조처를 유지한 것은 정당하다.

이 사건 심판이 개정민법의 시행 전인 1990.12.21. 제기된 것임은 소론과 같으나 그렇다고 하여 개정 전의 민법을 적용하여 사후양자를 선정할 수 있다고 할 수 없으며, 가사소송규칙 부칙 제3조나 제4조는 계속사건에 관하여 절차상의 경과규정을 둔 것이지, 이를 근거로 하여 개정민법 시행 전에 법원에 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임과 친족회의 소집 심판청구가 있는 경우에는 종전의 민법규정을 적용하여 사후양자를 선정할 수 있다고 해석할 수 없다.

그리고 위와 같이 민법의 개정으로 그 제867조 제1항 의 사후양자에 관한 규정뿐 아니라 그 제2항 의 폐가 또는 무후가를 부흥하기 위한 사후양자에 관한 규정도 삭제되어 폐지되었고, 1990.12.31. 법률 제4298호로 폐가 무후가 부흥신고의 기재사항에 관한 호적법 제108조 의 규정도 삭제되었으므로, 폐가 또는 무후가 부흥을 위한 사후양자선정을 위한 친족회원의 선임청구는 민법의 개정에도 불구하고 인용되어야 한다고 주장하는 논지는 독자적 견해에 지나지 아니한다. 따라서 논지는 이유없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 이회창(재판장) 이재성 배만운 김석수