부산지방법원 2016.4.22.선고 2015재고합81 판결

피고인은 D대학교 상과대학 경제학과 2학년에 재학 중인 자로서, 동 경제학과 2학년 생E 및 동 경영학과 2학년생 F 등과 정부 시책과 현실을 비판하는 D대학교 학생들의 교내시위를 주최하기로 공모하고, 학생들을 선동할 유인물 제작 배포와 학생동원은 피고인이 책임지기로 한 후 학교장의 사전허가를 받지 아니한 채 1979. 10. 16. 09:40경부터 동 대학교 인문사회관 206호실 및 306호실 등지에서 그 전날 미리 등사제작해 둔 "안정성장 정책과 공평한 소득분배, 학원 사찰중지, 학도호국단 폐지, 언론집회결사의 자유 보장, 반윤리적 기업주 엄단, 정치보복 중지, 헌법철폐와 대통령 하야" 등의 요구사항과 모든 D대학교 학생들은 동일 10:00 도서관 앞으로 모이라고 선도하는 내용을 기재한 유인물 90매 가량을 배포하여 1,000여명의 학생들을 모아서 동일 10:00 경부터 10:30경까지 위 학생들과 같이 스크람을 짜고 대오를 형성하여 애국가, 교가, 선구자, 우리의 소원 등의 노래를 부르며 운동장을 한바퀴 돌고 동 대학교 신정문 쪽으로 나가며 행진을 하다가 경찰관들에게 저지 해산된 후 다시 동일 11:00경 도서관 앞에서 모인 약 500여명의 학생들 앞에서 피고인이 위 유인물에 기재된 요구사항을 하나하나 선창하면서 다른 학생들로 하여금 복창하게 하며 동소를 출발하여 동일 11:30경까지 위와 같은 방법으로 운동장을 한 바퀴 돌고 동 대학교 사범대학부속고등학교까지 행진을 하여서 의례적, 비정치적이 아닌 학생의 옥외 시위를 주최한 것이다.

2. 재심대상판결의 확정

가. 피고인은 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령 긴급조치 위반(이하 '긴급조치 제9호'라 한다)의 공소사실로 부산지방법원 79고합785호로 기소되었다.

나. 부산지방법원은 1979. 12. 27. 위 공소사실에 대하여, 위 긴급조치는 1979. 12. 8.자로 해제되어 범죄 후 법령개폐로 형이 폐지된 경우에 해당한다는 이유로 면소판결을 선고하였고, 위 판결(이하 '재심 대상판결'이라 한다)은 1980. 1. 5. 확정되었다. 3. 판단

가. 긴급조치 제9호의 위헌성

구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법'이라 한다) 제53조에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호는 그 발동요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위반되어 위헌· 무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효임이 분명하다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 참조).

나. 폐지된 형벌 관련 법령이 당초부터 위헌 · 무효인 경우 법원이 취할 조치

형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌· 무효로 선언된 경우, 법원은 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 형사소송법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 폐지되었다 하더라도 그 '폐지'가 당초부터 헌법에 위반되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면, 그 피고사건은 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니한 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지, 형사소송법 제326조 제4호 소정의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 참조).

4. 결론

그렇다면, 이 사건 공소사실은 그 적용법령인 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌·무 효이어서 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 따라

피고인에게 무죄를 선고한다.