가. 수산업법 제27조 제1항 , 제2항 의 규정취지와 최우선순위자에 대한 어업면허가 귀속재량행위인지 여부(소극)

나. 수산업법 제20조 제1항 제2호 소정의 "공익"의 범위

가. 수산업법 제27조 제1항 및 제2항 은 도지사가 어장의 이용계획을 수립하여 수산청장의 승인을 얻은 다음 그 계획의 범위안에서 동법 제8조 에 의한 어업의 면허를 하는 경우 다른 사람보다 우선적으로 면허를 받을 수 있는 자의 순위를 규정한 것으로서, 도지사가 어장의 이용개발계획을 수립하여 수산청장의 승인을 얻기만 하면 의무적으로 같은 법조에 의한 최우선순위자에게 어업의 면허를 하지 않으면 안된다고는 해석할 수 없다.

나. 수산업법 제20조 제1항 제3호 소정의 "공익"은 예시된 선박의 항행, 정박, 계류, 수저전선의 부설에 관련된 공익만이 아니라, 일반적인 의미의 공익(불특정다수인의 이익)을 가리킨다.

가. 수산업법 제27조 제1항 , 제27조 제2항 나. 같은법 제20조 제1항 제3호

원고 소송대리인 변호사 박종택

전라남도지사 소송대리인 변호사 조희채

광주고등법원 1988.3.17. 선고 87구55 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 원고 소송대리인의 상고이유 제(1)점에 대한 판단

증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리법칙과 경험법칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는 것인 바, 관계증거를 기록과 대조하여 검토하면 원심의 증거취사선택과 사실인정의 과정에 심리를 제대로 하지 않은 채 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2. 같은 상고이유 제(2)점에 대한 판단

(1) 상고이유 제(2)점에 관련되어 원심이 적법하게 확정한 사실관계는 다음과 같다.

원고가 1965.7.23.피고로부터 이 사건 어장과 수면구역이 거의 일치하는 전남 신안군 ○○면 △△리 지선 1,800,000평방미터(뒤에 1,440,000평방미터로 변경되었음)의 수면에 관하여 유효기간 10년의 백합양식어업면허를 받았다가 어업권면허의 유효기간을 1985.7.22.까지로 연장허가 받아 1985.7.22. 면허의 연장허가기간이 만료되었는데, 피고가 수산업법(이 뒤에는 '법'이라고 약칭한다) 제52조 및 같은 법시행령(이 뒤에는 '령'이라고 약칭한다) 제60조의4 제1항 에 따라서 이 사건 어장을 백합양식어장으로 하는 1986년도 어장이용개발계획을 수립하여 1986.2.9. 수산청장의 승인을 얻어 가지고 3.4 이를 공고하자, 피고에게 원고도 1986.11.18. 이 사건 어장에 대한 백합양식어업면허신청을 하고 전남 신안군 ○○면 □□리 어촌계도 11.19. 같은 신청을 하니까, 피고가 현지확인조사를 실시한 결과 어장의 지선어민 대다수가 백합양식어업면허를 반대하고 제1종 공동어업면허를 희망하고 있어 분쟁이 예상된다는 등의 이유로, 1986.12.4. 원고와 위 □□리 어촌계 양쪽의 백합양식어업면허신청에 대하여 모두 면허를 거부하였다는 것이다.

(2) 법 제52조 가 '도지사는 관할수면의 종합적 이용개발을 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 어장의 이용개발계획을 수립하여 수산청장의 승인을 얻어야 한다( 제1항 ). 도지사는 제8조 의 규정에 의한 어업의 면허를 할 때에는 제1항 의 어장이용개발계획의 범위 안에서 하여야 한다( 제2항 )'고 규정하고, 또 법 제27조 제1항 은 어업면허의 우선순위를 첫째 그 신청한 어업과 동종어업에 경험이 있는 자( 제1호 ), 둘째 연안어업으로 제1호 이외의 어업에 경험이 있는 자( 제2호 ), 셋째 제1호 및 제2호 이외의 자( 제3호 )의 순서에 의하도록 규정하고, 같은 조 제2항 은 제1항 에 의한 동순위자 상호간의 우선순위를 첫째 그 신청당시 당해 어업의 어장에서 어업권의 유효기간이 만료된 자( 제1호 ), 둘째 그 신청한 어업의 어장에서 경험이 있는 자( 제2호 ), 셋째 제1호 및 제2호 이외의 자( 제3호 )의 순서에 의하도록 규정하고 있는 바, 위 각 규정 등 관계법령의 내용을 종합하여 고찰하면 법 제27조 제1항 및 제2항 은 도지사가 어장의 이용계획을 수립하여 수산청장의 승인을 얻은 다음 그 어장이용개발계획의 범위안에서 법 제8조 에 의한 어업의 면허를 하는 경우에 다른 사람보다 우선적으로 면허를 받을 수 있는 자의 순위를 규정한 것에 지나지 않는 것으로서, 도지사가 어장의 이용개발계획을 수립하여 수산청장의 승인을 얻기만 하면 의무적으로 그 어장이용개발계획의 범위 안에서 법 제27조 제1항 , 제2항 에 의한 최우선 순위자에게 어업의 면허를 하지 않으면 안된다고는 해석할 수 없는 것이다.

(3) 이와 취지를 같이 한 원심판결에 수산업법상의 양식어업면허에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 비난하는 논지는 독자적인 견해이어서 받아들일 수 없다.

3. 같은 상고이유 제(3)점에 대한 판단

(1) 법 제16조 에 의하면 법 제20조 제1항 제1호 내지 제3호 에 해당할 때, 즉 수산자원의 증식보호상 필요한 때( 제1호 ), 국방 기타 군사상 필요한 때( 제2호 ), 선박의 항행, 정박, 계류, 수저전선의 부설 기타 공익상 필요한 때( 제3호 )에는 어업의 면허를 아니 할 수 있도록 규정되어 있는 바, 법 제20조 제1항 제3호 소정의 '기타 공익상 필요한 때'라고 하는 경우의 '공익'이라는 것은 예시된 선박의 항행, 정박, 계류, 수저전선의 부설에 관련된 공익만을 가르키는 것이 아니라, 일반적인 의미의 공익(불특정다수인의 이익)을 가르키는 것이라고 해석함이 상당하다.

(2) 원심이 적법하게 확정한 사실관계를 기초로 판단한다면, 피고가 수면의 종합적 이용으로써 수산업의 발전과 어업의 민주화를 도모하고 수산자원을 보호한다는 수산업법의 목적( 법 제1조 ), 어장의 지선어민 대다수가 원고에 대한 백합양식어업면허를 반대하고 있어 분쟁이 예상되는 점, 원고는 이 사건 어장과 수면구역이 거의 일치하는 어장에 대하여 20년간 백합양식어업면허권을 가지고 있었지만 면허의 유효기간이 만료됨으로써 어업권이 소멸된 점 등 제반사정을 합리적으로 고려한 끝에, 원고에게 이 사건 어장에 대한 백합양식어업의 면허를 아니할 만한 공익상의 필요가 있다고 판단하여 면허를 거부한 것이 재량권의 한계를 넘었거나 재량권을 남용한 것이라고는 볼 수 없다(소론이 지적하는 바와 같이 피고가 분쟁이 예상된다는 이유만으로 이 사건 면허거부처분을 한 것은 아니다).

(3) 이와 결론을 같이한 원심판결에 양식어업면허거부처분의 재량권이 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 주장하는 논지도 이유가 없다(다만 소론이 지적하는 바와 같이 원심은 법 제20조 제1항 제4호 에 해당할 때에도 어업의 면허를 거부할 수 있는 것처럼 법 제16조 를 잘못 해석하기는 하였으나, 이 점은 판결의 결론에 영향을 미치지 않은 것임이 명백하다).

4. 그러므로 원고의 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.