당사자의 책임질 수 없는 사유로 인하여 변론기일에 출석하지 아니하여 항소취하 간주된 경우에 당사자의 기일지정신청이 이유있다고 인정한 사례

원고의 주소지 번지 내에 약 35세대가 거주하고 있어 우편집배원이 위 번지 내에 거주하는우편수취인을 찾지 못하여 우편물을 배달하지 못한 사실이 빈번한 사실이라 인정되므로 원고는 그 책임없는 사유로 인하여 본건 변론기일에 출석하지 못하여 본건 항소가 취하된 것으로 간주된 것이 분명하니 원고의 기일지정신청은 이유있다.

민사소송법 제241조

1977.1.11. 선고 76다1656 판결 (판결요지집 민사소송법 제241조(24)947면, 법원공보 554호9869면)

원고

피고 1 외 3인

제1심 서울민·형사지방법원 성동지원(71가합96 판결)

원고의 항소를 기각한다.

항소비용은 원고의 부담으로 한다.

원고에 대하여, 피고 1은 별지목록 제(1)기재 부동산에 관한 서울민·형사지방법원성동등기소 1970.7.10. 접수 제29398호, 1970.7.9. 매매예약해제로 인하여 말소한 동 등기소 1969.11.22. 접수 제42385호, 1969.11.20.매매예약에 의한 소유권이전이 청구권보전을위한 가등기의 회복등기절차를 승락하고, 피고 2, 3, 4는 별지목록제(2), (3), (4), (5), (6)기재 부동산에 관한 동 등기소 1970.6.5. 접수 제23136호, 1970.5.29. 매매예약해제로 인하여 말소한 동 등기소 1969.12.1. 접수 제43811호, 1969.11.29. 매매예약에 의한 소유권이전의 청구권보전을 위한 가등기의 회복등기 절차를승락하라.

소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

원판결을 취소하고, 청구취지와 같은 판결

(1) 우선 원고의 기일지정 신청에 대하여 살펴보건대, 일건 기록에 의하면 당원에서 원고에게 원고의 등기부상 주소지인 서울 성동구 마장동 (상세주소 1 생략)-1972.9.29.로 지정된 1차 변론기일소환장을 우편송달 하였으나, 우편 집배원이 그 번지내에 문의하여도 수취인불명으로 송달불능이 되어, 당원은 다시 원고 를 원고의 주소지인 서울 성동구 마장동 (상세주소 2 생략)으로 1972.10.13.로 지정된 변론기일 소환장을 송달하였으나, 위와 같은 이유로 다시 송달 불능되자, 당원은 1972.10.13. 2차 변론기일에 원고에 대한 서류송달을 공시송달로 할 것을 명하고 원고에 대한 1972.11.17. 동년 11.17.로 지정된 변론소환장을 각 공시송달 하였으나위 변론기일에 본건 당사자들은 쌍방이 각 불출석하여 1972.11.13. 본건 항소는 항소취하된것으로 간주된 사실, 원고는 1972.12.1. 본건이 쌍불로 인한 항소취하로 간주된 사실을 알고 동년 12.4. 본건에 대하여 기일지정신청을 한 사실을 인정할 수 있고, 성립에 다툼이 없는 갑 제16호증의 1 내지 35(각 주민등록표)의 각 기재, 당심증인 소외 1의 증언에 당사자변론의 전취지를 종합하여보면, 원고의 주소지인 서울 성동구 마장동 (상세주소 2 생략)에는 약35세대가 거주하고 있어 우편집배원이 위 번지에 거주하는 우편수취인을 찾지 못하여 우편물을 배달하지 못한 사실이 빈번한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없다.

위 인정 사실에 의하면 원고는 그 책임없는 사유로 인하여 본건 변론기일에 각 출석하지못하여 본건 항소가 취하된 것으로 간주된 것이 분명하니, 원고의 위 기일지정 신청은 민사소송법 제241조 제3항 , 제4항 에 의하여 이유 있다고 할 것이고 피고 등의 본건은 당사자 쌍방불출석으로 인하여 항소취하 간주로 종료되었으니 본건 항소는 각하 되어야 할 것이라는 주장은 이유없다고 할 것이다.

(2) 별지목록 기재 부동산이 원래 소외 2의 소유였던 사실, 그중 별지목록 제(1)기재 부동산에 관하여 1969.11.20. 매매예약을 원인으로 동년 11.22. 서울민·형사지방법원성동등기소 접수 제42385호로서 동 목록 제 (2), (3), (4), (5), (6) 기재 부동산에 관하여동년 11.19. 매매예약을 원인으로 동년 12.1. 동 등기소 접수 제43811호로서 원고 명의로 소유권이전청구권보전을 위한 가등기절차가 각 경료되었다가 동 제 (1)기재 부동산에 관하여1970.7.10. 동 등기소 접수 제29398호로서 동년 7.9. 매매예약해제와 동 제(2), (3), (4), (5), (6) 기재 부동산에 관하여 동년 6.5. 동 등기소 접수 제23136호로서 동년 5.29. 매매예약 해제를 원인으로 하여 위 가등기등이 각 말소되고 그후 제(1)목록 기재 부동산에 관하여 피고 1명의로, 제(2), (3), (4), (5), (6) 목록기재 부동산에 관하여 피고 2, 3, 4 명의로 각 소유권이전등기청구권보전을 위한 가등기 및 본등기등이각 경료된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.

원고 등 소송대리인은 소외 3은 1970.5.중순경 원고 명의의 인장을 위조하여 그 정을모르는 소외 4에게 별지목록기재 부동산에 관한 가등기권리증서와 위조인장을 교부하여 가등기말소에 필요한 제반서류를 위조 행사케 하여 청구취지기재 내용과 같이 원고 명의의 위 가등기를 각 말소한 후, 소외 2의 권리문서를 이용하여 위 부동산에 관하여 피고 등 명의로 각 위 이전등기를 경료하였으므로 불법으로 말소된 원고의 위 가등기의 회복절차를 밟기 위하여 이 청구에 이르렀다고 주장함에 대하여 피고 등은 본건 부동산에 관한 원고 명의의 위 가등기는 소외 2의 사위인 원고 명의로 형식상 이루어진 것에 불과한 것으로서위 가등기말소는 적법하게 이루어진 것이니 원고의 주장은 이유없다고 다투므로 살피건대, 각 그 성립에 다툼이 없는 갑 제17호증의 1, 2(각 판결)의 각 기재, 원심의 기록검증결과 및당사자 변론의 전취지에 의하면, 본건 부동산은 원래 소외 2의 소유였는데, 동 소외인이 1969.12.1.경 그의 사위인 원고로부터 금 1,030,000원을 변제기나 이자의 약정없이 차용하고 위 채권의 담보로서 본건 부동산에 관하여 원고 명의로 위 가등기를 경료하여준 사실, 소외 2의 아들인 소외 3은 성명 불상자로 하여금 원고의 인장을 위조케 하여그 정을 모르는 소외 5 사법서사 사무원인 이종구에게 본건 부동산에 관한 원고 명의의 가등기권리증서와 위조한 위 인장을 교부하여 동 소외인으로 하여금 위 부동산에 관한 위 가등기말소에 필요한 원고 명의의 위임장, 매매예약해제증서를 각 위조케 하고, 이를 위 등기소에 접수하여 원고 명의의 위 가등기를 각 말소케 한 사실을 인정할 수 있고 이에 반하는 원심증인 소외 6 및 당심증인 소외 7의 각 증언부분은 위 증거들에 비추어 믿기 어렵고 달리반증이 없다.

그러나 피고 등은 본건 부동산의 소유자로서 원고 명의의 위 가등기말소가 불법으로 이루어졌다고 하더라도 소외 2의 원고에 대한 채무를 변제 공탁하였으니, 위 채무의 담보로이루어진 본건 부동산에 관한 원고 명의의 위 가등기는 피담보채권의 소멸로 말소되어야 할것이니, 위 가등기의 말소등기는 신체관계와 부합되는 등기이므로 유효한 바, 원고의 위 가등기를 전제로 한 이건 청구는 이유없다고 항변하므로 살피건대, 원고가 1969.12.1.경 소외 2에게 금 1,030,000원을 이자 및 변제기는 정함이 없이 대여하고 위 채권의 담보로 본건 부동산에 관하여 청구취지기재와 같은 매매예약에 의한 소유권이전의 청구권보전을 위한가등기를 원고에게 경료하여준 사실은 위에서 인정한 바이고, 성립에 다툼이 없는 을 제4호증(공탁서)의 기재에 의하면 원고 등은 1973.9.26. 소외 2를 위하여 소외 2의 원고에 대한 위 채무 원금 1,030,000원 및 이에 대한 1969.11.20.부터 1973.9.25.까지의 연 5푼의 비율에 의한 지연이자 금 198, 100원 합계 금 1, 228, 100원을 변제 공탁한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으니 원고의 소외 2에 대한 채권은 소멸 하였다고 할 것이고, 따라서 위 채권을 담보하기 위한 원고 명의의 위 가등기는 피담보채권의 소멸로 원인없는 등기로서 말소되어야 할 것이다.

따라서 원고의 위 가등기가 유효함을 전제로 한 이건 청구는 위 가등기가 불법으로 말소되었다고 하더라도 이유없다고 할 것이므로 이를 기각할 것인 바, 이와 결론을 같이하는 원판결은 정당하고 이에 대한 원고의 항소는 이유없으니 민사소송법 제384조 제1항 에 의하여 이를 기각하고, 항소비용 부담에 관하여는 동법 제95조 , 제89조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.