Korea

Construction Financial Cooperative (Attorney Han-ro et al., Counsel for the plaintiff-appellant)

April 13, 2007

Seoul Central District Court Decision 2006Da37340 Delivered on October 18, 2006

1. The plaintiff's appeal is dismissed.

2. The costs of appeal shall be borne by the Plaintiff.

The judgment of the first instance shall be revoked. The defendant shall pay to the plaintiff 54,139,683 won with 7% interest per annum from May 20, 2005 to the delivery date of a copy of the complaint of this case, and 20% interest per annum from the next day to the day of full payment.

1. Basic facts

A. On May 13, 2005, the Plaintiff concluded a construction contract with Nonparty 1 Co., Ltd. (hereinafter “Nonindicted Company 1”) by setting the construction cost of KRW 356,390,00 for the 05-person road packaging work, and from May 16, 2005 to September 9, 2005 for the construction period from May 16, 2005, along with the general conditions of the construction contract (established Rules of the Ministry of Finance and Economy 04-104-12, 204) and the special conditions of the construction contract.

B. On May 18, 2005, Nonparty 1 filed a claim with the Plaintiff for advance payment pursuant to Article 3(1) of the Special Conditions for the Construction Contract, and on May 19, 2005, Nonparty 1 entered into an advance payment guarantee contract with the Defendant as the Plaintiff with the guarantee creditor and issued the advance payment guarantee certificate from the Defendant, with the guarantee creditor as the Plaintiff. From May 19, 2005 to November 8, 2005, the guarantee amount of KRW 109,538,000, advance payment amount of KRW 106,00,000, and the guarantee period of the construction contract of this case from May 19, 2005 to November 19, 2005.

C. On May 19, 2005, the Plaintiff submitted the said advance payment guarantee pursuant to Article 3(2) of the Special Conditions for the Construction Contract from Nonparty 1 Company, and on May 20, 2005, paid the advance payment KRW 106,000,000 to Nonparty 1 Company.

D. On May 31, 2005, Nonparty 1 entered into a subcontract with Nonparty 2 Co., Ltd. (hereinafter “Nonindicted Company 2”) on the part of reinforced concrete construction among the above road packing construction, with the construction cost of KRW 284,984,700, and the construction period from May 31, 2005 to September 9, 2005. On June 22, 2005, Nonparty 1 notified the Plaintiff of the fact of entering into the subcontract pursuant to Article 42(1) of the General Conditions for the Construction Contract.

E. On May 31, 2005, the Plaintiff, Nonparty 1, and Nonparty 2, a contractor, directly paid the subcontract price to Nonparty 2, the subcontractor, pursuant to Article 35 of the Framework Act on the Construction Industry, Article 29 of the Enforcement Rule of the same Act, Article 14 of the Fair Transactions in Subcontracting Act, and Article 4 of the Enforcement Decree of the same Act, and made a direct payment agreement on the subcontract price with the effect that the Plaintiff’s obligation to Nonparty 1, the contractor, is extinguished within the scope

F. On August 3, 2005, Nonparty 1 paid 30,000,000 won to Nonparty 2 Company.

G. Around August 16, 2005, Nonparty 1 submitted a letter of waiver of construction works to the Plaintiff on August 22, 2005, and submitted it to the Plaintiff on August 22, 2005, pursuant to Article 44(1)2 and 6 of the General Conditions of the Construction Contract, “If a contracting officer deems that construction works are not completed or are unlikely to be completed by the deadline for completion due to a cause attributable to the counter-party to the contract, a contracting officer may cancel or terminate all or part of the contract in question if it violates other terms and conditions of the contract and if it is deemed that the purpose of the contract cannot be achieved due to such violation, it may cancel or terminate all or part of the contract in question.” Until that time, the amount of other contract by Nonparty 1 is KRW 146,722,590, and the amount of the subcontract by Nonparty 2 is KRW 124,862,27

[Ground of recognition] Facts without dispute, entry of Gap evidence 1 to 9, purport of the whole pleadings

2. The parties' assertion

A. The plaintiff's assertion

⑴ 원고는 건설산업기본법 제35조 및 동법 시행규칙 제29조 , 하도급거래공정화에관한법률 제14조 및 동법 시행령 제4조 , 공사계약일반조건 제35조, 2005. 5. 31.자 하도급대금 직불합의 등에 따라 하수급인인 소외 2 회사에게 하도급대금을 직접 지급할 의무를 부담한다. 그런데, ㈎ 선금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금인 점, ㈏ 건설산업기본법 제35조 , 하도급거래공정화에관한법률 제14조 , 공사계약일반조건 제43조 등에서 하도급대금 직접지급에 관한 규정을 두고 있는 것은 수급인이 파산하거나 그 외 사유로 하도급업자들에게 하도급대금을 지급하지 않거나 지급할 수 없는 사유가 생길 경우 약자의 지위에 있는 하도급업자들을 보호하고 공사 수행에 대한 대가를 실질적으로 보장하기 위한다는 데 그 취지와 목적이 있는 것으로 보이는 점, ㈐ 공사도급계약에 있어 선금이 지급되고 그 후 계약이 해지된 경우는 보통 수급인이 부도 등으로 실체가 없어지거나 하도급 관계를 정산, 처리할 여건이 되지 않게 되므로 하도급업자들은 실제로 수급인을 위하여 공사 수행을 하고도 공사대금을 받을 길이 막막해지는 상태가 되어 이러한 하수급인들에 대한 보호를 강화하기 위하여 공사계약일반조건도 1997. 1. 1. 제44조 제5항을 신설하여 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산에 앞서 하도급대금을 직접지급하도록 명시함으로써 하도급대금 직접지급과 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산과 사이의 우선순위에 관한 해석을 통일하는 한편 실질적으로 하도급대금의 지급을 보장한 것으로 보이고, 재정경제부도 공사계약일반조건 제44조 제5항에 대하여 하도급대금 직접지급이 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산보다 우선한다는 취지로 유권해석한 바 있으며 원고도 그에 따라 업무처리를 하여 왔고 피고도 이를 알고 있었던 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 공사도급계약이 해지된 경우 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산보다 하도급대금의 직접지급이 우선한다고 함이 타당하다. 따라서, 원고가 하수급인인 소외 2 회사에게 직접지급해야 할 하도급대금은 소외 2 회사가 시공하고도 지급받지 못한 94,862,273원(= 소외 2 회사의 하도급 타절기성금액 124,862,273원 - 소외 2 회사가 덕천건설로부터 지급받은 하도급 선급금 30,000,000원)이다.

[1] Article 44(5) of the General Conditions of the Construction Contract provides that the direct payment of the subcontract price shall take precedence over the settlement of the price for the work and the offset of the advance payment. (3) The plaintiff submitted the advance payment guarantee of this case in order to protect the subcontractor's right to claim the direct payment of the subcontract price by preventing any risk not being refunded from the contractor when he pays the advance payment to the contractor, as well as by giving priority to the settlement of the price for the advance payment and the offset of the advance payment. Thus, in determining the occurrence and scope of the causes for the payment of the advance payment under the advance payment guarantee contract of this case, it shall not be deemed that the advance payment of this case includes only 94,862,273 won and the subcontractor, and the subcontract price of non-party 1 company, 296, 297, 1962, 297, 297, 2967, 257, 1967, 257, 297

Secondly, the defendant, as the guarantor of the non-party 1 company, has the obligation to return the remaining advance payment of KRW 106,00,000 paid to the plaintiff as the guarantor of the non-party 1 company to KRW 51,860,317, which was appropriated for KRW 54,139,683 (=106,00,000 - KRW 51,860,317).

B. Defendant’s assertion

(1) Upon termination of the instant contract, Nonparty 1’s advance payment to be returned by Nonparty 1 Company includes the part directly executed by Nonparty 1 Company, the contractor, and the part executed by Nonparty 2 Company, the performance assistant.

D. Accordingly, if Nonparty 1 appropriated the advance payment of KRW 106,00,000 to be returned by Nonparty 1 for KRW 146,72,590, the advance payment to be returned by Nonparty 1 is not remaining.

3. Determination

A. The Plaintiff’s occurrence and scope of the obligation to pay the subcontract price to Nonparty 2

(i) Relevant provisions, etc.

㈎ 구 건설산업기본법(2005. 5. 26. 법률 제7513호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건설산업기본법’이라고 한다) 제35조 제1항 제1호 , 제4호 는 “발주자는 발주자와 수급인간에 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급의 방법·절차를 명백히 하여 합의한 경우, 수급인의 파산등으로 인하여 수급인이 하도급대금을 지급할 수 없는 명백한 사유가 있다고 발주자가 인정하는 경우에는 하수급인이 시공한 분에 해당하는 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급할 수 있다. 이 경우 발주자의 수급인에 대한 대금지급채무는 하수급인에게 지급한 한도 안에서 소멸한 것으로 본다.”고 규정하고 있다.

㈏ 구 하도급거래공정화에관한법률(2005. 3. 31. 법률 제7488호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급거래공정화에관한법률’이라고 한다) 제14조 제1항 제1호 , 제2호 는 “발주자는 원사업자의 지급정지·파산 그 밖에 이와 유사한 사유가 있거나 사업에 관한 허가·인가·면허·등록 등이 취소되어 원사업자가 하도급대금을 지급할 수 없게 된 경우, 발주자가 하도급대금을 직접 수급사업자에게 지급하기로 발주자·원사업자 및 수급사업자간에 합의한 경우로서 수급사업자가 제조·수리·시공 또는 용역수행한 분에 상당하는 하도급대금의 직접지급을 요청한 때에는 해당 수급사업자에게 직접 지급하여야 한다.”고, 제2항 은 “ 제1항 의 규정에 의한 사유가 발생한 경우 발주자의 원사업자에 대한 대금지급채무와 원사업자의 수급사업자에 대한 하도급대금 지급채무는 그 범위안에서 소멸한 것으로 본다.”고 규정하고 있다.

㈐ 공사계약일반조건 제43조 제1항 제2호는 “계약담당공무원은 계약상대자가 파산, 부도, 영업정지 및 면허취소 등으로 하도급대금을 하수급인에게 지급할 수 없게 된 경우에는 건설산업기본법 등 관련법령의 규정에 의하여 체결한 하도급계약 중 하수급인이 시공한 부분에 상당하는 금액에 대하여는 계약상대자가 하수급인에게 제39조(계약금액 조정전의 기성대가지급) 및 제40조(준공대가의 지급)의 규정에 의한 대가지급을 의뢰한 것으로 보아 당해 하수급인에게 직접 지급하여야 한다.”고 규정하고 있다.

㈑ 공사계약일반조건 제44조 제5항은 “제1항의 규정에 의하여 계약이 해제 또는 해지된 경우 계약상대자는 지급받은 선금에 대하여 미정산잔액이 있는 경우에는 그 잔액에 대한 약정이자 상당액을 가산하여 발주기관에 상환하여야 한다. 이 경우 계약담당공무원은 상환할 금액과 기성부분의 대가를 상계할 수 있다. 다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가 지급 후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다.”고 규정하고 있다{공사계약일반조건 제44조 제5항은 1997. 1. 1. 개정된 재정경제부 회계예규(2200. 04-104-3)에 처음 신설된 조항으로서 위 예규가 1997. 1. 1.부터 시행되면서 그 전의 공사계약일반조건은 폐지되었다}.

㈒ 2005. 5. 31.자 하도급대금 직불합의 제1조는 “하도급대금은 건설산업기본법 제35조 , 동법 시행규칙 제29조 , 하도급거래공정화에관한법률 제14조 및 동법 시행령 제4조 에 따라 하수급인에게 직접지급하기로 합의합니다.”라고, 제2조는 “기성검사 및 준공검사시 하수급인이 시공한 부분에 대한 내역을 구분하여 신청하고 하도급대금의 지급청구도 분리청구하는 것을 원칙으로 하고, 부득이한 경우 수급인이 일괄신청 및 청구할 수 있으나 하도급대금은 하수급인에게 직접지급하기로 함, 발주자의 수급인에 대한 대가지급 채무로 수급인의 하수급인에 대한 하도급대금 지급채무는 하도급거래공정화에관한법률 제14조 의 규정에 따라 그 범위 내에서 소멸한 것으로 본다.”고 규정하고 있다.

[Grounds for recognition] The descriptions of evidence Nos. 1 and 7, and the purport of the whole pleadings

B. Ground for the occurrence of the obligation to pay the subcontract price

According to the above facts-related provisions, the Plaintiff is obligated to pay the subcontract price directly to Nonparty 2, a subcontractor, pursuant to Article 14(1) of the Fair Transactions in Subcontracting Act, Article 43(1) of the General Conditions of the Construction Contract, and Article 43(1) of the provision on the direct payment of the subcontract price among the subcontract price payment agreements dated May 31, 2005. However, Article 35(1) of the Framework Act on the Construction Industry does not stipulate the obligation to pay the subcontract price directly to the subcontractor because it does not necessarily stipulate the right of the prime contractor to pay the subcontract price to the subcontractor at his own discretion (see Supreme Court Decision 97Da34716, Oct. 28, 1997). Therefore, the Plaintiff’s obligation to pay the subcontract price may not be grounds for the occurrence

【Scope of the Plaintiff’s obligation to pay the subcontract price

㈎ 선급금은 자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보·노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여, 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급 공사대금으로, 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사와 관련하여 지급된 공사대금이고, 이러한 점에 비추어 선급금을 지급한 후 계약이 해제 또는 해지되는 등의 사유로 중도에 선급금을 반환하게 되었다면 선급금이 공사대금의 일부로 지급된 것인 이상, 선급금은 별도의 상계 의사표시 없이 그 때까지의 기성고에 해당하는 공사대금에 당연 충당되는 것으로 보아야 할 것이다{ 대법원 1997. 12. 12. 선고 97다5060 판결 , 2003. 9. 23. 선고 2001다49395 판결 , 2004. 3. 15. 선고 2003다63050 판결 (원심판결 부산고등법원 2003. 10. 23. 선고 2003나5153 판결 ) 등 참조}.

In the instant case, once the advance payment was paid as part of the construction cost due to reasons such as termination of the contract after the advance payment was made, so long as the advance payment was paid as part of the construction cost, regardless of whether the advance payment was made or not, if the advance payment was appropriated as a result of the advance payment without a separate set-off declaration, and if the advance payment remains, only the amount would be paid if the advance payment remains. If the advance payment remains after being appropriated for the unpaid construction cost, it would be reasonable in light of the aforementioned nature of the advance payment.

㈏ 하도급대금 직접지급에 관한 규정은 건설산업기본법 제35조 제1항 , 하도급거래공정화에관한법률 제14조 제1항 , 공사계약일반조건 제43조 제1항 등에서 이를 규정하고 있는 것으로서, 이와 같이 여러 법률이나 예규 등에서 하도급대금 직접지급에 관하여 규정을 두고 있는 것은 수급인이 파산하거나 그 외 사유로 하도급업자들에게 하도급대금을 지급하지 않거나 지급할 수 없는 사유가 생길 경우 약자의 지위에 있는 하도급업자들을 보호하고 공사 수행에 대한 대가를 실질적으로 보장하기 위함에 그 취지와 목적이 있는 것일 뿐이지 도급인과 하수급인과의 직접적인 도급계약관계의 설정을 전제로 한 것은 아니어서, 도급인과 수급인 사이의 법률관계의 해석은 그 계약에 의해 해결하여야 하므로 결국 하수급인이 시공한 부분은 수급인의 기성고로 볼 수 밖에 없는 점, 한편 하도급거래공정화에관한법률 제14조 제2항 이 “발주자는 원사업자에 대한 대금지급의무의 범위 안에서 하도급대금 직접지급의무를 부담한다.”고 규정하고 있는 점, 공사계약일반조건과 2005. 5. 31.자 하도급대금직불합의가 하도급거래공정화에관한법률 제14조 를 기초로 하고 있는 점 등에 비추어, 하도급거래공정화에관한법률 제14조 제1항 , 공사계약일반조건 제43조 제1항, 2005. 5. 31.자 하도급대금직불합의 중 하도급대금 직접지급에 관한 규정은 선급금으로써 기성고에 대한 공사대금에 충당하고 남은 공사대금이 있을 경우에 그 중 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 함을 규정한 것으로 봄이 타당하다(만약 이와 달리 원고의 주장처럼 하도급대금 직접지급이 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산에 우선한다고 하면, 도급인으로서는 수급인이 도급인으로부터 수령한 선급금을 하수급인에게 전혀 지급하지 아니하고 공사를 중단한 경우 하수급인에게 하도급대금 직접지급의무를 부담하고, 수급인으로부터는 선급금을 반환받지 못할 위험을 추가로 부담하게 됨으로써 수급인에게 공사대금을 지급하는 것보다 오히려 불리한 입장에 놓이게 된다).

㈐ 또한 공사도급계약에 있어 선금이 지급되고 그 후 계약이 해지된 경우 보통 수급인이 부도 등으로 실체가 없어지거나 하도급 관계를 정산, 처리할 여건이 되지 못하게 되므로 하도급업자들은 실제로 수급인을 위하여 공사 수행을 하고도 공사대금을 받을 길이 막막해지는 상태가 되어 이러한 하수급인들에 대한 보호를 강화하기 위하여 공사계약일반조건도 1997. 1. 1. 개정된 재정경제부 회계예규(2200. 04-104-3)에서 제44조 제5항을 신설하여 실질적으로 하도급대금의 지급을 보장하려고 하였던 것으로 보이지만, 한편 공사계약일반조건이 하도급거래공정화에관한법률 제14조 를 기초로 하고 있는 점, 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서가 “다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가 지급후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다.”고 규정하고 있기는 하나, 만약 원고의 주장처럼 이를 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산에 앞서 하도급대금을 직접지급하도록 명시한 것이라고 본다면, 도급인으로서는 수급인의 기성공사금액이 선급금에 미달하는 경우에도 하수급인에게 하도급대금 직접지급의무를 부담하고, 수급인으로부터 동액 상당의 선급금을 반환받지 못할 위험을 추가로 부담하게 됨으로써 수급인에게 공사대금을 지급하는 것보다 불리한 입장에 놓이게 되는 점 등에 비추어 원고의 주장과 같은 논리를 일반화시킬 수 없으므로, 공사계약일반조건 제44조 제5항 단서도 선급금으로써 기성고에 대한 공사대금에 충당하고 남은 공사대금이 있을 경우에 그 중 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 함을 규정한 것으로 봄이 상당하고, 재정경제부가 공사계약일반조건 제44조 제5항에 대하여 하도급대금 직접지급이 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산보다 우선한다는 취지로 유권해석한 바 있고 원고도 그에 따라 업무처리를 하여 왔으며 피고도 이를 알고 있었다는 원고의 주장사유만으로 이와 달리 볼 것은 아니다.

Accordingly, the plaintiff is obligated to pay the subcontract price to the non-party 2, who is the subcontractor, within the scope of 40,722,590 won remaining after appropriation of the advance payment of KRW 106,00,000 paid to the non-party 1 to KRW 146,722,590 for the non-party 1 company (=146,72,590 won - 106,000 won).

(b) Occurrence and scope of grounds for paying advance payment;

(i) Relevant provisions, etc.

㈎ 공사계약일반조건 제44조 제5항은 “제1항의 규정에 의하여 계약이 해제 또는 해지된 경우 계약상대자는 지급받은 선금에 대하여 미정산잔액이 있는 경우에는 그 잔액에 대한 약정이자 상당액을 가산하여 발주기관에 상환하여야 한다. 이 경우 계약담당공무원은 상환할 금액과 기성부분의 대가를 상계할 수 있다. 다만, 제43조 제1항의 규정에 의하여 하도급대가를 직접 지급하는 경우 하도급대가 지급 후 잔액이 있을 때에는 이와 상계할 수 있다.”고 규정하고 있다.

㈏ 공사계약특수조건 제3조 제1항은 “계약담당공무원은 국고금관리법 시행령 제40조 제항 제14호 및 회계예규 선금지급요령에 따라 계약상대자의 청구가 있을 때 선금을 지급할 수 있다. 이 경우 기성부분에 대한 대가를 지급한 때에는 계약금액에서 그 대가를 공제한 금액을 기준으로 한다.”고, 제2항은 “계약상대자는 선금을 받을 경우 회계예규(선금지급요령) 제3조 제1항에서 정하는 보증서 또는 증권으로 보증금을 납부하여야 한다. 이때 보증금액은 선금에 대하여 보증 또는 보험기간에 해당하는 약정 이자 상당액을 선금액에 가산한 금액 이상으로 하여야 한다.”고, 제4항은 “선금이 지급된 경우에는 기성 부분 대가 지급시마다 계약금액에 대한 기성 부분의 대가 상당액의 비율에 따라 산출한 금액 이상으로 정산한다.”고, 제5항은 “선금을 지급한 후 계약을 해제 또는 해지하는 경우, 선금급 조건을 위배한 경우, 사고이월 등으로 반환이 불가피하다고 인정되는 경우에는 선금급 잔액을 지체 없이 반환하여야 하며, 계약상대자의 귀책사유에 의한 경우에는 당해 선금잔액에 대한 약정이자 상당액을 가산하여 반환하여야 한다.”고 규정하고 있다.

㈐ 선금지급요령(재정경제부 회계예규 2200. 04-131-10, 2004. 3. 5.) 제3조 제1항 본문은 “계약담당공무원은 선금을 지급하고자 할 경우에는 계약상대자로 하여금 시행령 제37조 제2항의 규정에 의한 증권 또는 보증서를 제출하게 하여야 한다.”고 규정하고 있다.

㈑ 선급금보증약관 제3조는 “조합이 이행할 보증금은 이 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 채무자가 계약이행기일 이내에 보증채권자에게 반환하여야 할 선금해당액으로 합니다. 이 경우 채무자가 이행한 공사에 관한 미지급기성금이 있을 때에는 그 미지급기성금을 공제한 금액으로 합니다.”라고 규정하고 있다(선급금보증약관 제3조에는 1997. 6. 4. 개정에 의하여 “다만, 국가를당사자로하는계약에관한법률에 의거하여 체결된 공사계약인 때에는 관련법령이 정하는 바에 따릅니다.”라는 단서가 추가되었다가 2001. 8. 31. 개정에 의하여 위 단서가 삭제되었다).

[Reasons for Recognition] Gap evidence Nos. 1, 2, Eul evidence Nos. 2-1 through 4, the purport of the whole pleadings (record 137-141 pages)

Shed Judgment

㈎ 선급금반환에 관한 보증계약의 경우 그 보증금 지급사유의 발생 및 범위에 관하여는 당해 보증의 대상으로 된 도급계약의 내용을 기준으로 판단하여야 할 것이므로, 선급금의 충당대상이 되는 기성공사대금의 내역을 어떻게 정할 것인지는 도급계약 당사자의 약정에 따라야 할 것이나, 이 점에 관하여 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우 그 해석은 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 할 것인데, 다만 도급계약의 해지 또는 해제에 따른 정산관계에 있어서는 각 미정산 선급금반환채권 및 기성공사대금채권에 대한 상호 대립하는 이해관계인들이 다수 존재하는 것이 보통이므로 그들의 이해관계에 큰 영향을 미칠 가능성이 많은 예외적 정산 약정의 존재를 인정함에는 신중을 기하여야 할 것이다( 대법원 2004. 6. 10. 선고 2003다69713 판결 참조).

㈏ 이 사건에서 보건대, 앞서 본 바와 같이 ① 원고로서는 소외 1 회사에게 지급한 선급금 106,000,000원으로써 소외 1 회사의 기성공사대금 146,722,590원에 충당하고 남은 공사대금 40,722,590원의 범위 내에서 하수급인인 소외 2 회사에게 하도급대금 직접지급의무를 부담할 뿐인 점, ② 공사계약일반조건 제44조 제5항도 선급금으로써 기성고에 대한 공사대금에 충당하고 남은 공사대금이 있을 경우에 그 중 하도급대금을 하수급인에게 직접 지급하여야 함을 규정한 것으로 봄이 상당하고, 이를 보증채무의 부종성에 반하여 선급금보증계약에 있어서 반환해야 할 보증금의 범위를 확정하는 규정이라고 볼 수는 없는 점과 ③ 이 사건 선급금보증서 제출에 관한 규정인 공사계약특수조건 제3조 제2항과 선금지급요령 제3조 제1항의 문언 내용에 비추어, 원고의 계약담당공무원이 계약상대자로부터 선급금보증서를 제출받는 목적에 하도급대금 직접지급이 공사대금과 선금의 상계로 인한 정산보다 우선하도록 함으로써 하수급인을 보호하려는 의도가 포함되어 있었다고 보기는 어려운 점(피고는 하수급인의 보호와 관련하여 하도급대금지급보증제도를 별도로 운영하고 있다), ④ 이 사건 선급금보증약관 제3조에는 “다만, 국가를당사자로하는계약에관한법률에 의거하여 체결된 공사계약인 때에는 관련법령이 정하는 바에 따릅니다.”라는 단서가 이미 삭제되어 있었던 점(원고는, ㉮ 위 단서를 삭제하는 약관개정은 피고의 사회적 책임과 경제적 정의를 도외시한 것으로서 부당하므로 실질적 대가귀속을 고려한 정산관계를 따져볼 필요가 있고, ㉯ 피고가 위와 같은 약관개정을 원고에게 알리는 것이 원고의 신뢰보호에 합당한 것이며, 종래의 내용과 다른 보증서를 마치 같은 보증서인 양 발급한 행위는 원고의 신뢰에도 부합하지 않으므로, 이 사건 선급금보증약관 제3조에서 단서가 삭제된 점을 참작해서는 안된다고 주장한다. 그러나, ㉮ 위와 같은 약관개정은 피고의 계약형성의 자유에 속하는 것으로서, 이를 피고의 사회적 책임과 경제적 정의를 도외시한 것으로서 부당하다고 볼 수는 없고, ㉯ 피고가 이 사건 선급금보증계약의 당사자가 아니라 보험수익자에 불과한 원고에게 위와 같은 약관개정을 알려야 할 신의칙상 주의의무가 있다고는 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 아니한다), ⑤ 하수급인인 소외 2 회사는 수급인인 소외 1 회사의 이행보조자에 불과하므로, 수급인인 소외 1 회사의 기성공사금액에는 그 이행보조자인 소외 2 회사의 기성공사부분이 당연히 포함되는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 선급금보증계약에 있어서 선급금의 충당대상이 되는 기성공사대금의 내역에 관한 규정인 공사계약일반조건 제44조 제5항 본문의 “기성부분의 대가” 및 선급금보증약관 제3조 후문의 “채무자가 이행한 공사에 관한 미지급기성금”은 소외 1 회사의 타절기성금액을 의미하는 것으로 봄이 상당하다.

㈐ 따라서, 이 사건 선급금보증계약에 있어서도 원고가 소외 1 회사에게 지급한 선금 106,000,000원은 선급금의 충당대상이 되는 소외 1 회사의 타절기성금액 146,722,590원에 별도의 상계 의사표시 없이 당연히 충당되어 잔액이 없게 되었고, 이로써 소외 1 회사의 선급금반환채무는 모두 소멸하였다고 할 것이므로, 소외 1 회사의 선급금 반환채무를 보증한 피고로서도 아무런 보증책임이 없다고 할 것이다.

4. Conclusion

Therefore, the plaintiff's claim of this case is dismissed as it is without merit, and the judgment of the court of first instance is justified as it is in conclusion, and it is so decided as per Disposition.

Judges Don-Cung (Presiding Judge)