가. 약사법시행령 제27조 소정의 경력증명서의 내용이 신빙성이 없다는 이유로 한약업사시험 불합격처분을 하였으나 실제로는 그 내용이 사실에 부합하고 합격에 필요한 점수를 획득한 경우 위 불합격처분이 당연무효인지 여부(소극)

나. 하자있는 한약업사시험 불합격처분에 대하여 쟁송을 제기하지 아니하고 한약업사허가도 받지 아니한 자가 위 불합격처분의 하자를 이유로 한약업사자격인정서의 교부를 청구할 권리가 있는지 여부(소극)

가. 한약업사시험에 응시할 수 있는 자는 5년 이상 한의원 또는 한약업소에서 한약취급업무에 종사한 경력이 있어야 한다는 약사법시행령 제27조 소정의 응시자격을 증명하기 위하여 원고가 제출한 경력증명서의 내용이 신빙성이 없다는 이유로 피고 도지사가 원고에 대하여 한약업사시험 불합격 처분을 한 경우, 설사 위 경력증명서의 내용이 사실에 부합하는 것이었다고 하여도 피고가 한 불합격처분이 당연무효라고 할 수 없고, 원고가 위 시험의 필기나 실기시험에서는 합격에 필요한 점수를 획득하였다고 하여도 마찬가지라고 할것이다.

나. 약사법에서 인정하는 한약업사는 한약업사시험에 합격하고 도지사로부터 의약품판매허가를 얻어야 될 수 있는 것이므로 원고가 위 "가"항과 같은 이유로 불합격처분을 받앗다면 시험에 응시하면서 제출한 경력증명서의 내용이사실에 부합하는 경우라고 하여도, 위 시험에 불합격되었고 이 불합격처분에 대하여 쟁송을 제기한 바 없으며 피고 도지사로부터 한 약업사허가를 받은바도 없이 한약업사자격인정서의 교부를 청구할권리가 있다고 할 수 없다.

약사법 제37조 제2항 , 같은법시행령 제27조 , 행정소송법 제19조

나, 대법원 1989.11.10. 선고 89누2158 판결(공1990,45)

연창희 소송대리인 변호사 유종섭

강원도지사

서울고등법원 1990.6.28. 선고 90구2163 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 1983.11.27. 피고가 무약면해소책의 일환으로 시행한 한약업사시험에 영업허가예정지역을 강원 횡성군 공근면으로 정하여 응시하였으나, 피고는 한약업사시험에 응시할 수 있는자는 5년 이상 한의원 또는 한약업소에서 한약취급업무에 종사한 경력이 있어야 한다는 약사법시행령 제27조 소정의 응시자격을 증명하기 위하여 원고가 제출한 경력증명서의 내용이 신빙성이 없다는 이유로 1984.1.7. 불합격 처분하였고 , 원고는 1989.8.21.에 이르러 위 경력증명서의 내용은 사실과 부합하므로 위 불합격처분은 당연 무효이고, 따라서 원고가 위 한약업사 시험에 합격하였음을 전제로 피고에게 한약업사자격인정서의 교부신청을 하였으나 피고는 같은해 9.5. 원고가 위 한약업사 시험에 합격한 바 없다는 이유로 위 신청의 반려처분을 하였다는 것이다.

2. 원심은 원고가 5년이상 한의원에서 한약취급업무에 종사한 경력이 있어 약사법시행령 제27조 소정의 응시자격을 갖추었다는 원고의 주장사실이 인정되지 아니한다는 이유로 피고의 위 반려처분의 취소를 구하는 원고의 청구를 배척하였는 바, 기록에 비추어 보면 원심의 증거취사나 사실인정이 채증법칙에 위배된다거나 거기에 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없고, 판단유탈이나 법리오해의 위법도 없다.

3. 그리고 사실관계가 위 1에서 본 바와 같은 것이라면 설사 위 경력증명서의 내용이 사실에 부합하는 것이었다고 하여 피고가 한 불합격처분은 당연무효이고 원고가 위 시험에 당연히 합격한 것이라고 할 수 없고, 원고가 위 시험의 필기나 실기시험에서는 합격에 필요한 점수를 획득하였다고 하여도 마찬가지라고 할 것이다.

또한 약사법에서 인정하는 한약업사는 위와 같은 시험에 합격하고 도지사로부터 의약품판매허가를 얻어야 될 수 있는 것이므로( 당원 1989.11.10. 선고 89누2158 판결 참조) 원고가 위 시험에 응시하면서 제출한 위 경력증명서의 내용이 사실에 부합하는 경우라고 하여도, 위 시험에 불합격되었고 이 불합격처분에 대하여 쟁송을 제기한 바 없으며 피고로부터 한약업사허가를 받은 바도 없이 한약업사자격인정서의 교부를 청구할 권리가 있다고 할 수 없는 것이다.

4. 따라서 반대의 입장에서 주장하는 논지는 이유 없다.

5. 원고는 소각하부분에 대하여도 불복을 제기하였으나 이 부분에 대하여 상고이유로서 주장하는 바가 없다.

6. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.