검사의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인이 고소인이 지급한 투자금을 보관하면서 당초 고소인에게 고지한 자금의 사용용도와 다르게 사용한 것은 횡령행위에 해당한다고 할 것임에도 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

2. 판단

가. 원심의 판단 원심은 ① 피고인과 고소인이 수익을 5:5로 나누기로 하고 동업으로 E이라는 상호의 개인사업체를 운영하면서 주로 고소인이 자금조달을 담당하고 피고인이 E의 운영을 담당하였고 고소인은 E의 운영 전반에 관여하지 않았던 사실, ②피고인이 고소인에게 자금 공급을 요청할 때 대부분 그 용도를 알려주었고, E의 일부 지출은 고소인 명의의 신용카드로 이루어진 사실, ③ 고소인은 E에 대여하는 형식으로 자금을 공급하고 E으로부터 연24~36%의 이자를 수령하였는데 고소인이 E의 운영에 관여하지 않았기 때문에 사실상 E을 운영하던 피고인으로부터 이자를 수령한 사실, ④ 피고인은 고소인에게 자금요청을 하면서 제시한 용도로 모든 자금을 사용하지는 않았으나 대부분 E 운영과 관련된 비용으로 이를 지출하였던 점 등에 비추어 볼 때, 고소인이 용도를 정하여 E 운영자금을 공급했다고 하더라도 피고인이 주로 E을 운영하였고 고소인이 그 운영 전반에 관여하지는 않았으므로 그 자금의 용도는 자금조달 명목 정도에 그치고 지출 용도를 특정하였다고 볼 수는 없어 피고인이 E의 운영을 위하여 고소인에게 자금 공급을 요청하면서 제시한 용도 이외의 용도로 이를 지출하였다고 하여 횡령하였다고 할 수는 없다고 보아 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다.

나. 당심의 판단

가. 불법영득의사 존부 판단에 대한 일반 법리 검사는 불법영득의사를 실현하는 행위로서의...