가. 히로뽕의 취급자 아닌 자가 이를 제조한 경우 향정신성의약품관리법 제3조 제1항 의 금지규정에 저촉되는지 여부(소극)

나. 히로뽕을 판매의 목적으로 제조하여 판매한 경우 제조죄 외에 판매죄가 별도로 성립하는지 여부(적극)

가. 히로뽕은 " 염산 메타 암페타민" 의 속칭으로서 향정신성의약품관리법 제2조 제1항 제2호 에서 말하는 " 암페타민" 및 이와 유사한 각성작용이 있는 물질에 해당하므로 이러한 히로뽕을 취급자 아닌 자가 제조하는 행위는 동법 제3조 제1항 소정의 일반 행위의 금지규정에 저촉되는 것이 아니고 동법 제4조 제1항 소정의 취급자 아닌 자의 제조등 금지규정에 위반되는 것이다.

나. 판매의 목적으로 히로뽕을 제조하였다 하더라도 제조한 히로뽕의 매매행위는 그 제조행위에 흡수되는 관계에 있는 것이 아니고 그 처벌규정을 달리 하고 있는 별개의 구성요건을 충족하므로 히로뽕 제조행위는 향정신성의약품관리법 제40조 제2항 , 제1항 제3호 에 제조된 히로뽕의 매매행위는 동법 제42조 제1항 제1호 에 해당하여 경합범으로 처단하여야 한다.

가. 향정신성의약품관리법 제3조 제1항 , 제4조 제1항 나. 제40조 제1항 3호 , 제42조 제1항 1호 , 형법 제37조

피고인 1외 1인

피고인들

변호사 황석연, 정창훈, 정순학

서울고등법원 1982.8.20. 선고 82노1549 판결

상고를 모두 기각한다.

상고후의 미결구금일수중 65일씩을 각 그 본형에 산입한다.

1. 먼저 피고인 1의 변호인 변호사 정창훈의 상고이유와 같은 황석연의 상고이유 제1, 2점을 함께 본다.

원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거에 의하면 피고인에 대한 그 판시와 같은 범죄사실은 적법히 인정되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하였거나 증거없이 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면 이 사건 히로뽕은 " 염산 메타 암페타민" 의 속칭으로서 향정신성의약품관리법 제2조 제1항 제2호 에서 말하는 " 암페타민" 및 이와 유사한 각성작용이 있는 물질에 해당한다는 것이므로 이러한 히로뽕을 취급자 아닌 자가 제조하는 행위는 같은법 제3조 제1항 소정의 일반행위의 금지규정에 저촉되는 것이 아니고 같은법 제4조 제1항 소정의 취급자 아닌 자의 제조등 금지규정에 위반되는 것이라 할 것이며 , 또 원심이 확정한 바와 같이 피고인 등이 판매할 목적으로 1981.4월 중순경부터 같은해 11.초순경까지 모타등 제조기구를 사용하여 도합 23.6킬로그람의 히로뽕을 제조하였고 그밖의 5킬로그람의 히로뽕 반제품을 완제품으로 재가공하려다가 미수에 그쳤다는 것이므로 이러한 사실관계에 비추어 보면 피고인의 이 사건 히로뽕 제조는 영리의 목적으로 범행한 것으로 보기에 어렵지 않다 할 것이다. 또한 비록 피고인이 판매의 목적으로 이 사건 히로뽕을 제조하였다 하더라도 제조된 히로뽕의 매매행위는 그 제조행위에 흡수되는 관계에 있는 것이 아니고 그 처벌규정을 달리하고 있는 별개의 구성요건을 충족하는 것이라고 봄이 타당하다 할 것이다.

이와 같은 견해에서 원심이 피고인의 그 판시소위 중 이 사건 히로뽕 제조행위(미수범 포함)를 같은 법 제40조 제2항 , 제1항 제3호 에, 제조된 히로뽕의 매매행위를 같은법 제42조 제1항 제1호 에 각 의율하고 그 제조와 매매행위를 경합범으로 보아 처단한 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또한 기록에 의하여 살펴보아도 소론 피고인의 그 판시소위를 히로뽕완제품의 제조나 매매의 기수로 의율한 원심의 조처역시 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

다음 변호인 황석연의 상고이유 제3점을 본다.

원심판결과 기록에 의하면 피고인이 원심공동 피고인이었던 일본인 에게 원심판시와 같은 히로뽕을 매도한 것은 모두 피고인과 원심공동피고인 사이의 진정한 매매의사에 의하여 이루어진 것들이고, 이른바 함정수사에 의하여 그 범행이 이루어진 것이 아님을 엿볼 수 있기에 넉넉하므로(다만, 소론 주장과 같이 함정수사에 의한 것으로 보여지는 1981.11.5자 서울역에서 히로뽕 5킬로그람을 매도하려다가 검거된 범행부분은 피고인에 대한 원심판시범죄사실에 포함되어 있지 않음이 분명하다) 피고인의 위와 같은 소위에 대하여 이를 유죄로 인정한 원심의 조처는 정당하고 거기에 소론과 같은 함정수사에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유없다.

2. 피고인 2 및 국선변호인 정순학의 상고이유를 본다.

원심판결과 원심이 인용한 제1심판결 거시의 증거에 의하면 피고인에 대한 원심판시 범죄사실은 적법히 인정되고, 기록에 의하여 위 인정에 거친 증거의 취사과정을 살펴보아도 거기에 소론과 같이 채증법칙 위배나 심리미진으로 인하여 사실을 오인하였거나 증거없이 또는 신빙성없는 증거에 의하여 사실을 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고후의 구금일수중 일부를 각 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.