원심판결( 이유 무죄 부분 포함) 을 파기한다.

피고인들을 각 징역 2년 6개월에 처한다....

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인들의 사실 오인 내지 법리 오해 주장 1) 피고인 A, B의 합동 강간의 점 피고인 A, B은 피해자와 합의하에 성관계를 하였다.

피고인

A, B이 그 성관계 당시 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도로 피해자를 폭행하지도 협박하지도 않았다.

이는 피해자의 성행위 체위, 피해자가 피고인 A, B과 새벽에 성관계를 한 날 아침에 다시 피고인 A과 합의하에 성관계를 한 점 등에 의하여 뒷받침된다.

이에 반하는 피해자 진술은 일관성이 없고 모순되는 부분이 많아 신빙성이 없다.

그런 데도 원심에서 공소사실 중 피고인 A, B이 직접 피해자와 2:1 로 성관계를 한 부분을 유죄로 인정한 것에는 사실을 오인하고 합동 강간에 의한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법( 이하 ‘ 성폭력 처벌법’ 이라 한다) 위반( 특수 강간)( 이하 ‘ 합동 강간’ 이라 한다) 죄의 구성 요건인 폭행ㆍ협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 피고인들의 합동 강간의 점 피고인 C은 피해자와 합의하에 성관계를 하였을 뿐이고, 피해자의 반항을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 폭행이나 협박을 한 적이 없다.

또 한, 피고인 C에게는 피고인 A, B과 합동 강간을 한다는 공동 가공의 의사가 없었고, 피고인 A, B 이 방안으로 들어간 행위를 피고인 C의 합동 강간을 위한 기능적 행위지배로 볼 수 없다.

그런 데도 원심에서 공소사실 중 피고인 C이 피해자와 성관계한 부분을 합동 강간죄로 인정한 것에는 사실을 오인하고 합동 강간죄의 구성 요건인 공모, 실행행위의 분담, 폭행ㆍ협박에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 검사의 사실 오인 내지 법리 오해 주장( 원심 판시 이유 무죄 부분) 피고인...