beta
사건
2011나2372 손해배상 ( 기 )
원고,피항소인
1. A
2. B
3. C
원고들 소송대리인 변호사 000
피고,항소인
피고들 소송대리인 법무법인 00 담당변호사 000, 000, 000, 변호
사 000
제1심판결
대구지방법원 김천지원 2011. 2. 18. 선고 2007가합425 판결
변론종결
2012. 6. 11 .
판결선고
2012. 8. 22 .
주문
1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈을 초과하는 피고들 패소 부분을 취소하고 , 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다 .
제일모직 주식회사 ( 구미시 공단동 290 ) 에, 피고 D는 13, 049, 785, 516원, 피고 F은 피고 D와 연대하여 위 돈 중 1, 395, 960, 000원, 피고 E은 피고 F, D와 연대하여 위 1, 395, 960, 000원 중 1, 304, 978, 531원 및 위 각 돈에 대하여 2006. 4. 11. 부터 2012 .
8. 22. 까지는 연 5 %, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 .
2. 피고들의 나머지 항소를 모두 기각한다 .
3. 소송총비용 중 10 % 는 원고들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다 .
청구취지및항소취지
1. 청구취지
피고들은 연대하여 제일모직 주식회사 ( 이하 ' 제일모직 ' 이라 한다 ) 에 13, 796, 700, 000원
및 이에 대하여 1996. 12. 3. 부터 제1심판결 선고일까지는 연 5 %, 그 다음날부터 다
갚는 날까지는 연 20 % 의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라 .
2. 항소취지
제1심판결 중 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청
구를 기각한다 .
이유
1. 기초 사실
가. 당사자들의 지위 ( 1 ) 제일모직은 모방적 및 모제품의 제조 · 가공 및 판매업, 의류제품의 제조 및 판매업 등을 목적으로 설립된 주식회사로서 증권거래소 상장법인인데, 2006. 2. 경의 자본금은 2, 500억 원이고, 발행주식 총수는 5, 000만 주이다 . ( ② ) 원고들은 제일모직의 주주들로서 2006. 2. 경 제일모직에 대하여 이 사건과 같은 취지의 소를 제기할 것을 요구하기 6월 전부터 현재까지 계속하여 제일모직 주식 합계 5, 150주 ( 원고 A 10주, 원고 B 5, 040주, 원고 C 100주 ) 를 소유하고 있으므로, 구 증권거래법 ( 2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것 ) 제191조의13 제1항, 상법 제403조에 의하여 피고들을 상대로 주주대표소송을 제기할 수 있는 자격을 갖춘 소수주주들이 다 . ( 3 ) 피고 D는 1979년경부터 2005. 3. 31. 까지 제일모직의 이사로 재직하였고, 피고 E은 1988. 2. 27. 제일모직의 이사로 취임하여 1993. 11. 5 부터 1997. 2. 26. 까지 제일모직의 대표이사로 재직하였으며, 피고 F은 1992. 2. 27. 부터 1997. 2. 26. 까지 제일모 직의 이사로 재직하였다 .
다. 에버랜드의 전환사채 발행 ( 1 ) 1996. 10. 경 중앙개발 주식회사 ( 1997. 10. 1. 삼성에버랜드 주식회사로 상호를 변경하였다. 이하 상호변경 전후를 불문하고 ' 에버랜드 ' 라고 한다 ) 의 발행주식 총수는 707, 200주, 액면가는 5, 000원, 자본금은 35억 3, 600만 원이었는데, 대기업집단인 삼성그룹의 계열 사이거나 계열사였다가 계열 분리된 8개 회사와 1개 재단법인 및 삼성그룹의 회장인 피고 D를 비롯한 삼성그룹 계열사의 전 · 현직 임직원들 17명이 에버랜드의 주식 모두를 보유하고 있었다. 위 법인 주주 및 개인 주주들의 보유주식과 지분율 등은 별지1 ' 에버랜드 주주구성 변동표 ' 의 ' 발행 전란의 기재와 같은바, 제일모직은 10만 주를 보유하여 전체 발행주식 중 14. 14 % 를 보유하고 있었다 . ( 2 ) 에버랜드의 이사회는 1996. 10. 30. 전환사채 ( 이하 ' 이 사건 전환사채 ' 라고 한다 )
를 발행할 것을 결의하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다 .
· 사채의 종류 : 무기명식 이권부 무보증 전환사채
· 사채의 권면 총액 : 9, 954, 590, 000원
· 사채의 발행가액의 총액 : 사채의 권면금액의 100 %
· 사채의 배정기준일 : 1996. 11. 14 .
· 사채 배정방법 : 주주 우선 배정 후 실권시 이사회 결의에 의하여 제3자 배정
각 사채권의 금액 : 일만 원권, 일십만 원권, 일백만 원권, 일천만 원권의 4종 주주별 사채 배정금액 : 중앙일보 4, 801, 660, 000원, 제일모직 1, 407, 610, 000원, 삼성물산 520, 780, 000원, 삼성문화재단 309, 960, 000원, 제일제당 292, 780, 000원, 한솔제지 94, 300, 000원, 한솔건설 95, 710, 000원, 한솔화학 91, 490, 000원, 신세계백화점 22, 520, 000원, 피고 D 1, 310, 020, 000원, 나머지 개인주주 합계 1, 007, 760, 000원 - 사채의 이율 : 사채 발행일부터 1999. 11. 29. 까지 연 1 % 로 한다. 단, 사채 원금의 상환기일 까지 전환권을 행사하지 않은 사채권자에 대한 보장수익률은 연 5 % 복리로 한다 .
원금 상환방법과 기한 : 사채 원금의 112. 61 % 에 해당하는 금액을 1999. 11. 29. 에 일시에 상환한다. 단, 상환기일이 은행 휴업일인 때에는 그 다음 영업일로 한다 .
· 자금의 사용목적 : 시설자금 전환에 관한 사항 : 각 사채 권면액의 100 % 를 전환가격으로 나눈 주식수를 전환 주식수로 하고 1주 미만의 단주는 주권 교부시 현금으로 지급하되, 사채의 전환가격은 1주당 7, 700원으로 한다 .
전환에 따라 발행할 주식의 종류 : 기명식 보통주식 전환청구기간 : 사채발행 익일부터 상환기일 직전일까지로 한다 .
· 전환청구를 받을 장소 : 에버랜드 경영관리팀 ( 3 ) 에버랜드는 위와 같은 전환사채 발행 결의에 따라 주주들에게 전환사채 배정기준일 및 전환사채 청약안내 등 통지를 하였는데, 제일제당만이 해당 전환사채 ( 2. 94 % ) 에 대해 인수청약을 하고, 나머지 주주들은 전환사채 청약 만기일인 1996. 12. 3. ( 청약안 내 통지서에는 청약만기일이 1996. 12. 3. 로 기재되어 있을 뿐 그 마감시각은 기재되어 있지 않다 ) 16 : 00경까지 해당 전환사채 ( 97. 06 % ) 에 대해 인수청약을 하지 아니 하였다 . ( 4 ) 이에 에버랜드는 1996. 12. 3. 16 : 00 무렵 이사회를 개최하여 인수청약이 없는 전환사채를 피고 D의 장남인 G에게 48억 3, 091만 원 상당, 피고 D의 딸들인 H. I, J ( 이하 피고 D의 자녀들을 통칭할 때는 ' G 등 ' 이라 한다 ) 에게 각 16억 1, 030만 원 상당을 배정하기로 하는 내용의 결의를 하였다 ( 위 이사회 회의록에는 당시 참석한 이사 9명 전원이 찬성하여 위 안건을 가결한 것으로 기재되어 있다 ) . ( 5 ) G 등은 배정 당일인 1996. 12. 3. 17 : 00경 인수청약을 하고 17 : 23 인수대금을 납입하였다. 그 후 G 등은 1996. 12. 17. 인수한 전환사채 전부에 대해 전환청구를 하였고, 1996. 12. 11. 제일제당으로부터 전환사채를 양수한 K는 1997. 3. 19. 전환청구를 하였다. 그 결과 이 사건 전환사채 전환 완료 후의 에버랜드의 총 발행주식, 자본금, 주주의 구성은 별지1 ' 에버랜드 주주구성 변동표 ' 의 ' 전환 후 ' 란 기재와 같아졌다 .
그리하여 에버랜드의 1대, 2대, 3대 주주가 중앙일보 48. 24 % ( 341, 123주 ), 제일모직 14. 14 % ( 100, 000주 ), D 13. 16 % ( 93, 068주 ) 에서 G 31. 37 % ( 627, 390주 ), 중앙일보 17. 06 % ( 341, 123주 ), H. I. J 각 10. 46 % ( 209, 129주로 바뀌었다 .
【 인정 근거 】 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 3, 갑 제2호증의 1, 2, 3, 갑 제4, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 이 사건의 쟁점
원고들의 이 사건 청구원인 주장의 요지는, 피고 D 및 그의 지시를 받은 삼성그룹의 비서실이 에버랜드로 하여금 이 사건 전환사채를 그 실질가치에 비하여 현저하게 저렴한 가격으로 발행하도록 하는 한편, 에버랜드의 법인 주주인 제일모직의 경영진인 피고 F. E 등에게는 제일모직에 배정된 전환사채에 대한 인수를 포기하도록 하여 그 실권분을 G 등이 인수하여 주식으로 전환하게 함으로써 G 등으로 하여금 증여세 등 조세부담을 회피하면서 에버랜드의 지배권을 확보하게 하였는바, 제일모직의 이사인 피고들의 위와 같은 법령위반 또는 임무해태행위로 인하여 에버랜드의 주주인 제일모직은 이 사건 전환사채의 발행 전에 보유하고 있던 에버랜드 주식의 가치가 하락하는 손해를 입게 되었으므로, 피고들은 상법 제399조에 따라 제일모직에 위 손해를 배상할 책임이 있다는 것이다 .
이에 대하여 피고들은, 이 사건 전환사채는 에버랜드의 경영에 필요한 자금조달과 당시 에버랜드의 규모에 비하여 과소한 자본을 확충하기 위하여 에버랜드 경영진의 독자적 판단에 따라 발행된 것이고, 제일모직의 인수 포기 역시 제일모직 경영진이 당시 제일모직의 재무상태 등 경영여건과 이 사건 전환사채에 대한 투자가치를 고려하여 피고 D나 삼성그룹 비서실과는 아무런 관련 없이 독자적으로 결정한 것일 뿐만 아니라 이 사건 전환사채의 전환가격도 에버랜드의 경영상태 등에 비추어 적정한 것이므로 피고들이 제일모직의 이사로서 그 임무에 위배되는 행위를 한 바는 없다고 다툰다 .
따라서 이 사건의 쟁점은 ① 이 사건 전환사채의 전환가격이 그 실질가치에 비하여 현저하게 저렴한 가격인지 여부 ( 원고들의 주장은 이 사건 전환사채가 현저하게 저가로 발행된 것임을 전제로 하는 것으로서 이 사건 전환사채가 저가로 발행된 것인지 여부는 제일모직의 손해발생 여부나 범위에 관한 판단뿐만 아니라 피고들이 제일모직 이사로서의 임무에 위배되는 행위를 하였는지에 관한 판단의 전제가 되기도 한다 ). ② 이 사건 전환사채가 현저하게 저가로 발행된 것이라면, 이 사건 전환사채에 대한 인수를 포기한 것과 관련하여 피고들에게 어떠한 법령위반 또는 임무해태행위가 있었는지 여부, ④ 피고들의 임무위배행위가 인정된다면 제일모직에 대한 손해배상의 범위는 어떠한지 등에 있다. 따라서 이하에서는 위 각 쟁점에 관하여 차례로 살펴보기로 한다 .
3. 손해배상책임의 발생 여부
가. 이 사건 전환사채의 실질가치에 관한 판단 ( 1 ) 이 사건 전환사채의 실질가치 판단의 기준
전환사채는 일정한 조건에 따라 발행회사의 주식으로 전환할 수 있는 권리가 부여된 사채로서 타인자본의 조달수단이라는 점에서 자기자본의 조달수단인 신주발행과는 그 성질을 달리하기는 하나. 일반적인 사채와는 달리 전환권의 행사에 의하여 신주 발행이 이루어지고 사채권자의 지위가 주주로 변경되는 잠재적 주식의 성질을 가지는 점에서 신주발행과 공통점을 가지고 있고, 이러한 특성으로 인하여 상법 제513조의2 , 제516조에서는 전환사채의 발행에 있어서 신주발행에 관한 규정을 준용하고 있으므로 , 전환사채의 적정 전환가격 내지 실질가치를 판단함에 있어서는 전환사채 발행 당시의 발행 회사의 주식가격을 가장 중요한 기준으로 삼고 여기에 사채 이자율, 전환청구의 기간 등을 고려하여 판단하여야 한다 .
그런데 이 사건 전환사채의 이자율 ( 연 1 % ) 및 만기보장수익률 ( 연 5 % ) 은 당시 발행되던 일반적인 회사채의 평균 이자율이나 만기보장수익률보다 현저히 낮은 점, 전환사채는 전환권의 행사에 따라 신주발행이 이루어져 사채로서의 성질을 잃게 되는데 , 이 사건 전환사채는 발행 다음날부터 전환청구를 할 수 있게 되어 있고, 실제로도 전환사채 발행일로부터 약 15일 남짓 만에 전환청구가 이루어진 점 등에 비추어 보면 , 이 사건 전환사채의 적정 전환가격 또는 실질가치는 에버랜드 주식의 가격을 기준으로 평가함이 상당하다고 할 것이고, 한편 에버랜드와 같은 비상장 회사의 주식의 시가 또는 실제 가치는 그에 관한 객관적 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있는 경우에는 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 할 것이 나 , 만약 그러한 거래사례가 없는 경우에는 비상장 주식의 평가에 관하여 보편적으로 인정
되는 여러 가지 평가방법들을 고려하되, 당해 회사의 상황이나 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2005. 4. 29. 선고 2005도856 판결 등 참조 ) .
따라서 이하에서는 먼저 이 사건 전환사채 발행 당시의 에버랜드 주식의 가격을 평가할 만한 거래사례 등이 있는지를 살펴보고, 그러한 거래사례가 없다면 비상장주식의 평가에 관하여 보편적으로 인정되는 여러 가지 평가방법들을 고려한 에버랜드 주식의 실질가치를 평가한 후 이를 기준으로 이 사건 전환사채의 적정 전환가격 또는 실질가치를 살펴보기로 한다 .
( ② ) 거래 사례 등에 나타난 에버랜드 주식의 가격
앞서 든 각 증거와 갑 제48, 52, 54호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 한솔제지가 1993. 7. 1. 경 에버랜드 주식 6, 800주를 협력회사인 주식회사 한 국오미아 ( 이하 ' 한국오미아 ' 라고 한다 ) 에, 6, 500주를 甲, 乙, 丙에게 각 1주당 85, 000원 씩에 매도 하고, 甲, 乙, 丙은 1993. 10. 8. 경 한솔화학에 6, 500주를 주당 89, 150원에, 한국 오미아는 1993. 11. 3. 경 한솔건설에 6, 800주를 주당 89, 290원에 각 매도한 사실, ② 삼성물산이 1995. 12. 31. 삼성건설과 합병하면서 삼성건설이 보유하고 있던 에버랜드 주식 1, 800주를 주당 153, 611원으로 평가하여 인수한 사실, ③ 1998. 12. 31. 중앙일보가 삼성 할부금융 주식회사 ( 이하 ' 삼성 할부금융 ' 이라 한다 ) 에 에버랜드 주식 141, 123주 .
삼성카드 주식회사 ( 이하 ' 삼성카드 ' 라고 한다 ) 에 에버랜드 주식 20만 주를 주당 각 100, 000원에 매도한 사실, ④ 에버랜드가 1999. 4. 18. 상속세 및 증여세법상 보충평가 기준에 따라 1주당 자산가치를 100, 364원으로 평가하고 이를 기준으로 주당 100, 000원에 유상증자한 사실. ⑤ 1996년 기준 재무제표에서 에버랜드의 주가를 신세계백화점은 125, 000원, 제일제당은 234, 985원, 중앙일보는 4, 878원, 제일모직은 5, 000원, 한솔제지는 5, 000원, 삼성문화재단은 9, 283원, 삼성물산은 14, 825원, 한솔화학은 89, 150원, 한솔건설은 89, 290원으로 각 기재하고 있었던 사실을 인정할 수 있다 .
그러나 앞서 든 증거와 을 제27호증의 6, 8의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 한솔제지, 한솔화학과 한국 오미아 등의 거래사례는 한솔제지가 삼성그룹으로부터 계열 분리를 위한 요건 ( 그룹 3 %, 각사 1 % 미만 보유 ) 을 해결하기 위하여 그 협력업체인 한국오미아 혹은 개인적으로 잘 아는 에게 부탁하여 한솔제지가 일방적으로 정한 금액인 1주당 85, 000원에 위 주식을 매수해 주면 원금과 연 4 ~ 5 % 의 이자를 더한 금액으로 되사주겠다는 약정 아래 매도 하고, 그 후 매수인이 한솔제지에 위 주식의 재매입을 요구하자, 한솔화학과 한솔건설이 위 매입금액에 이자를 더한 가격에 다시 매수한 것인 점, ② 삼성물산이 삼성건설과 합병하면서 에버랜드 주식 1, 800주를 주당 153, 611원으로 평가한 것은 삼성건설의 장부에 기재된 취득가액 276, 500, 000원을 주식수량 1, 800주로 나누어 산출한 것에 불과한 점, ③ 중앙일보와 삼성 할부금융, 삼성카드 사이의 각 거래와 에버랜드가 1999. 4. 18. 유상증자를 하면서 결정한 에버랜드 주식의 가격은 상속세 및 증여세법상 보충평가기준에 따라 산
정된 에버랜드의 주식가치에 기초한 것일 뿐만 아니라 그 거래시기나 유상증자 시기도 이 사건 전환사채 발행 당시로부터 2년 이상 경과한 때인 점, ④ 신세계백화점은 1970년 대에 취득한 경주호텔의 주식 취득가액 2억 원을 나중에 경주호텔이 에버랜드에 합병되면서 교부받은 에버랜드 주식 1, 600주로 나눈 금액을 기재한 것이고, 제일제당은 1994년 이전에는 최초 취득가액 2억 원을 기준으로 에버랜드의 주가를 계산하여 기재하다가 1995. 3. 경 자산재평가 과정에서 에버랜드로부터 제공받은 재무제표상 순자산가액을 기준으로 가액을 산정한 것이며, 중앙일보, 제일모직, 한솔제지, 삼성문화재단의 장부가액은 모두 1960년대 또는 1970년 대에 위 법인 주주들이 최초로 취득한 에버랜드 주식의 가격을 그대로 장부에 기재한 것이고, 한솔화학의 장부가액은 1993. 10. 8. 경甲, 乙, 丙으로부터 매수할 당시의 취득가액, 한솔건설의 장부가액은 1993. 11. 3. 경 한 국오미아로부터 취득할 당시의 취득가액이며, 삼성물산의 장부가액 14, 825원은 1995 .
12. 31. 삼성건설을 합병하기 이전에 보유하고 있던 에버랜드 주식 35, 197주의 취득가액 271, 983, 364원과 위 합병으로 삼성건설로부터 인수한 에버랜드 주식 1, 800주의 취득가액 276, 500, 000원의 합계액인 548, 483, 364원 ( = 271, 983, 364원 + 276, 500, 000원 ) 을 총 보유주식 36, 997주 ( = 35, 197주 + 1, 800주 ) 로 나눈 금액인 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 거래가격 또는 장부상의 가격을 두고 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드 주식의 객관적 교환가치가 반영된 적정 가격이라고 볼 수는 없다 . ( 3 ) 비상장 주식의 가치평가방법에 따른 에버랜드의 주식 가치 ( 가 ) 비상장 주식의 가치평가방법 비상장 주식의 가치평가방법으로 주로 논의되는 것으로는, 시장가치법, 자산가 치법, 수익가치법, 상대가치법 ( 비교가치법 ) 등이 있다. ① 시장가치법은 당해 주식 거래 와 유사한 상황에서 당해 주식과 같은 주식에 대하여 특수관계자 아닌 자 사이의 정상적 거래에서 적용된 가격을 시장거래가격으로 보아 이를 평가 대상 주식의 시장가치로 평가하는 방법인바, 이 방법은 과거 거래사례에서의 가격으로 적정 가격을 평가하므로 복잡한 평가과정이 필요 없고, 객관성이 보장된 다는 장점이 있으나, 비상장 주식의 경우 상장 주식의 장내 거래가격과 같은 불특정 다수인 사이의 객관적 거래가격이 존재하지 아니하는 경우가 많고, 거래사례가 있다고 하더라도 정보의 부족 내지 비대칭이 존재하고 거래의 투명성도 보장되지 않은 경우가 많아 그 거래에서 형성된 가격을 객관적 교환가치가 반영된 시장가치라고 보기 어렵다는 단점이 있다. ② 자산가치법은 주식의 가치를 기업의 순자산, 즉 총자산에서 총부채를 차감한 금액이라고 보는 견해인데, 이 방법은 현재 실현되어 있는 기업의 재무상태를 기초로 측정하기 때문에 객관적인 측정이 용이하다는 장점이 있으나, 기업의 성장성, 영업활동을 통한 수익창출능력 , 비계량적 요소 ( 영업기반, 고객관계, 이미지 등 ) 에 의한 기업가치 등을 반영하지 못한다는 단점이 있다. ③ 수익가치법은 투자로부터 얻어질 것으로 기대되는 미래의 경제적 수익을 적정한 할인율로 할인하여 현재가치화하여 평가하는 방법으로서 평가 대상 기업의 영업활동의 결과로 장래에 얻을 수 있는 현금흐름의 가치를 기업의 기대수익률로 할인하는 현금흐름할인 가치법과 현금흐름 대신 당기순이익 등을 경제적 수익으로 파악하는 이익할인가치법, 장래에 기대되는 배당수익을 경제적 수익으로 파악하여 주가를 산정하는 배당환원방식 ( 배당평가법 ) 등이 있는데, 기업이 가진 수익창출능력을 기초로가치를 평가하는 것이어서 기업의 본질에 부합하고 기업가치를 가장 잘 반영한다는 장점이 있으나 미래의 수익 ( 현금흐름 ), 할인율 등을 추정하는 과정에서 필연적으로 평가자의 주관이 개입될 수밖에 없어 평가가 객관적이지 못하다는 단점이 있다. ④ 상대가 치법은 거래 대상 주식 그 자체가 아니라 평가 대상 기업과 유사한 법인의 가치 또는 그 법인의 주가와의 비교를 통하여 간접적으로 평가 대상 기업의 주식 가치를 평가하는 방법인데, 이 방법은 본질가치를 측정하면서도 시장의 평가를 반영할 수 있다는 장점이 있으나, 평가 대상 기업의 주식에 대한 선호도를 반영할 수 없고, 자본시장이 협소한 우리나라에서는 평가 대상 기업과 유사한 기업을 찾기 어렵다는 단점이 있다 . ( 나 ) 법령상의 비상장 주식 평가방법
한편 법령상 요구되고 있는 비상장 주식의 평가방법을 보면, 기업회계기준상의 비상장 주식의 평가에서는 자산가치법을 따르고 있고, 이 사건 전환사채 발행 당시의 상속세법 ( 1996. 12. 30. 법률 제5193호 상속세및증여세법으로 전문개정되기 전의 것 ) 및 그 시행령 ( 1996. 12. 31. 대통령령 제12193호 상속세및증여세법 시행령으로 전문 개정되기 전의 것 ) 에서는 상속세, 증여세 부과시에 원칙적으로 거래시가를 적용하되 , 보충적으로 자산가치와 수익가치를 단순평균한 가액을 과세표준으로 삼고 있다 . ( 다 ) 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드 주식의 가치평가 앞서 본 바와 같이 이 사건 전환사채 발행 전 거래 사례에 나타난 주식 가격은 그 주식의 매매가 통상적인 주식 거래라고 볼 수 없어 에버랜드의 객관적 교환가치가 반영되었다고 할 수 없거나 시기적으로 이 사건 전환사채 발행 당시와는 많은 차이가 있어 그 가격을 이 사건 전환사채 발행 당시의 에버랜드 주식 가치 평가기준으로 삼기 어렵고, 위 각 장부가액은 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드 주식의 가치에 대한 평가과정을 거쳤다고 볼 수 없어 이를 기준으로 삼기 어려우며, 상속세법의 규정은 주로 친족 간에 이루어지는 상속과 증여의 경우를 전제로 하여 자산의 상속 · 증여에 대하여 과세를 함에 있어서 과세의 형평성과 편의 등을 고려하여 과세관청으로서 용인할 수 있는 범위의 과세표준을 정하고자 하는 목적의 보충적인 평가방법에 불과하고, 과세처분자의 입장에서 조세부과를 위한 목적에서 행하여지는 평가의 특성상 매우 보수적이고 엄격한 기준에 설 수밖에 없는 점을 고려하면, 상속세법상의 평가방법에 따라
영리를 목적으로 하는 법인인 에버랜드 주식의 가치를 평가하는 것은 적합하지 않다 .
따라서 이 사건에서 에버랜드 주식의 가치평가는 비상장 주식의 가치평가에 관하여 보편적으로 인정되는 평가방법에 의하되, 당시 에버랜드의 상황이나 업종의 특성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것인데, ① 특수관계자가 아닌 자 사이에서 에버랜드 주식에 관한 정상적인 거래사례가 없고, 에버랜드와 유사한 비교대상 기업을 선정하기도 어려워 시장가치법이나 상대가치법으로 에버랜드 주식 가치를 평가하기 곤란한 점, ② 을 제13, 23호증의 각 기재에 의하면, L회계법인은 이 사건 전환사채 발행과 관련한 M. N에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 배임 ) 형사사건에서 에 버랜드의 의뢰에 따라 수익가치법의 하나인 현금흐름할인법에 따라 에버랜드의 주식가치를 평가한 결과, 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 적정주가는 추정치 기준으로 5, 446원, 실적치 기준으로 10, 412원으로 평가된다는 평가보고서를 제출하였고, 서울대학교 경영대학 교수인 이는 소득접근법 ( 수익가치법 ) 에 입각한 평가방법 중 현금흐름 할인모형, 초과이익 모형 및 초과영업이익모형에 따라 이 사건 전환사채 발행 당시 에 버랜드 주식의 1주당 가격을 평가한 결과, 초과이익모형을 이용한 에버랜드의 1주당 주식가치는 63, 260원, 초과영업이익 모형을 이용한 에버랜드의 1주당 주식가치는 29, 728원, 현금흐름할인 모형을 이용한 에버랜드의 1주당 주식가치는 67, 386 원이라는 의견을 제출한 사실을 알 수 있는바, 이와 같이 L회계법인과 이 교수 모두 현금흐름할 인법에 따라 에버랜드의 주식 가치를 평가하였음에도, L회계법인은 그 주식가치를 5, 446원, 이 교수는 67, 386원으로 각 평가함으로써 그 평가주체에 따라 평가액이 10배 이상 차이가 나고, 초과이익 모형이나 초과영업이익 모형 모두 에버랜드로부터 기대되는 미래수익의 현재가치를 평가하여 에버랜드의 주식 가치를 평가한 것임에도 그 모형에 따라 그 평가액이 2배 이상 차이가 나 그 객관성을 신뢰하기 어려운 점. ③ 에버랜드는 1996. 12. 31. 기준 대차대조표상으로 자산총계 838, 764, 606, 166원 중 고정자산이 638, 944, 535, 571원을 차지하여 자산 대부분이 토지. 구축물, 기계장치, 건물 등의 유형 자산으로 구성되어 있는데, 구축물, 기계장치, 건물 등 자산의 가액은 취득원가에서 감가상각을 한 액수이어서 시가에 가까운 금액이라고 볼 여지가 있으나 토지 가액은 시가에 미달하는 것으로 보이는 점 ( 갑 제11호증, 을 제29호증에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 1996. 12. 당시 에버랜드 재무제표에 기재되어 있었던 부동산의 가액은 1991. 1. 1. 기준으로 하여 실시된 자산재평가에 따른 재평가액, 즉 1991. 1. 1. 을 기준으로 한 시가를 반영한 가액인데, 그 후 에버랜드가 1998. 7. 1. 기준의 자산재평가 결과. 그 재평가차익이 약 1, 242억 원이었던 점 등 에 비추어 보면, 1996. 12. 당시 장부상의 자산가액은 시가에 미달하였던 것으로 보인다. 에버랜드는 기업비밀에 속하는 사항이라는 이유로 1996년 당신의 부동산내역 및 공시지가의 공개를 거부하였다 ), ④ 에버랜드는 1963. 12. 23. 경 설립된 이후 관광객 이용 시설업, 조경업, 유통업 등을 영위하여 왔는데, 1990년대에 들어서서 세계적인 수준의 테마파크로 도약하기 위한 계획을 세우고 노후화된 시설의 개 · 보수 및 캐리비안베이 등의 신규시설 건설을 위하여 대규모의 투자 ( 특히 1995년 약 1, 501억 원, 1996년 약 2, 868억 원, 1997년 약 1, 327억원의 자금을 조달하여 집중적인 투자를 하였다 ) 를 함에 따라 1995년 경부터 1997년 경까지 매출액과 영업이익의 증가에도 불구하고 위와 같은 시설투자에 따른 금융비용 부담의 증가로 적자를 기록하였으나. 대규모의 투자를 통하여 테마파크가 조성되면 수익성이 상당 정도 호전될 것으로 전망되었고, 실제로 1998년 이후부터 당기순이익이 점차 증가하여 2000년경에는 약 432억 원의 당기순이익을 얻은 점 ( 1989년부터 2000년 까지의 에버랜드의 매출액, 영업이익, 당기순이익, 이자비용의 변동 추이는 별지 2 기재와 같은바, 1993년경 일시적으로 매출액, 영업이익이 감소한 외에는 지속적으로 매출액, 영업이익이 증가하였고, 1995년 부터 1997년까지 일시적으로 적자를 기록한 외에는 매년 흑자를 기록하였음을 알 수 있다 ). ⑤ 소득접근법 ( 수익 가치법에 의할 경우 소급하여 3개년 정도의 재무제표에 나타난 매출액, 영업이익, 관리비용, 영업외손익, 순이자 비용 등을 적용하여 장래의 추정 손익계산서를 작성한 후 예상되는 초과이익, 초과영 업이익 또는 현금흐름을 가지고 주식의 현재가치를 산출하게 되는데, 앞에서 본 바와 같이 에버랜드는 1995년경부터 신규시설 건설을 위하여 대규모 투자를 하여 관리비용 및 금융비용의 증가로 일시적인 적자 상태를 보인 것이고 향후 시설이 완공될 경우 매출액의 급격한 증가가 예상되고 있었으므로, 이러한 사정을 반영하지 아니한 채 1993년 부터 1995년 까지 사이의 영업실적만을 가지고 향후의 영업이익 등을 산출하는 것은 에버랜드의 주식가치를 적절하게 평가한 것이라고 보기 어려운 점이 교수 역시 1994년 말부터 대규모 신규투자가 이루어진 사실을 인정하면서도 1993년 부터 1995년 까지의 매출액 증가율의 단순평균 수치를 향후의 매출액 성장률로 예측, 사용하였다 ) 등을 종합하면, 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드 주식의 가치는 원고들이 주장하는, 전환사채 발행 ( 1996. 10. 30. ) 및 전환권 행사 ( 1996. 12. 17. ) 시점에 가까운 1996년 말 당시의 에버랜드의 장부상 가액을 기초로 산정한 주당 순자산가액에 따라 평가함이 상당하다고 판단된 다 ( 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 등 참조 ) .
그러므로 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 장부상 가액에 따른 주당 순자산가액에 관하여 보건대, 갑 제10, 16호증, 을 제11호증의 7의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 전환사채 발행 당시인 1996년 말경 에버랜드의 재무제표상의 자산총계는 838, 764, 606, 166원, 부채총계는 680, 592, 803, 678원으로서 그 순자산가액은 158, 171, 802, 488원 ( = 838, 764, 606, 166원 - 680, 592, 803, 678원 ) 이고, 발행주식 총수는 707, 200주인 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드의 주당 순자산가치는 223, 659원 ( = 158, 171, 802, 488원 : 707, 200주, 원 미만은 버림. 이하 같다 ) 이 된다 .
결국 이 사건 전환사채 발행 당시의 에버랜드 주식의 1주당 가치는 223, 659원 이
라고 할 것인바, 이 사건 전환사채의 전환가격인 7, 700원은 이 사건 전환사채의 실질가치의 4 % 에도 미치지 못하는 것으로서 현저히 저가로 발행된 것이라고 인정된다 .
다. 피고들의 임무에 위배되는 행위가 있었는지 여부 ( 1 ) 인정 사실 ( 가 ) 이 사건 전환사채 발행 당시 에버랜드 상황
에버랜드는 1963. 12. 23. 경 설립되어 관광객 이용 시설업, 조경업, 유통업 등의 영업을 하고 있는 삼성그룹의 계열사인 비상장 법인으로서, 1990년대에 들어서서 세계적인 수준의 테마파크로 도약하기 위한 계획을 세우고 노후화된 시설의 개 · 보수 및 캐리비안베이 등의 신규시설 건설을 위하여 대규모의 투자를 하였는데, 특히 1995년 약 1, 501억 원, 1996년 약 2, 868억 원, 1997년 약 1, 327억 원의 자금을 조달하여 집중적인 투자를 하였다. 위와 같은 투자금은 금융기관으로부터의 장 · 단기 차입, 회사 채 발행 등으로 조달되었는데, 이로 인하여 이 사건 전환사채 발행 당시 2년 연속 적자를 나타냈고, 부채도 1996. 1. 경 4, 138억 원을 기록한 이후 꾸준히 증가하여 같은 해 11. 경 약 7, 411억 원에 이르렀다 .
그러나 에버랜드는 이 사건 전환사채의 발행 당시인 1996년 말을 기준으로 총자산 8, 387억 원 상당, 자본총계 1, 581억 원 상당에 이르렀고, 1996. 12. 31. 재무제표를 기준으로 기업어음에 관하여 한국기업평가 주식회사로부터 신용등급 A3 +, 한국신용평가 주식회사로부터 신용등급 A3의 평가를 받을 정도로 양호한 신용등급을 유지하고 있었으며, 1995년 일반 시장금리 수준인 11. 98 % 에서 12. 65 % 사이의 금리로 300억 원의 회사채를, 1996. 6. 12. 대한보증보험의 보증을 받아 만기 3년, 표면금리 10 %인 500억 원의 회사채를, 1997년경 금리 10. 8 % 에서 12. 64 % 사이에서 1, 300억 원의 회사채를 각 발행하였고, 이 사건 전환사채 발행 직전인 1996. 10. 경부터 같은 해 11. 경까지 사이에 삼성생명 주식회사로부터 370억 원의 장기차입금을 조달하기도 하는 등 금융기관으로부터 장 · 단기 차입 및 회사채 발행 등을 통하여 필요한 자금을 안정적으로 조달하였으므로, 당시 긴급하고 돌발적인 자금조달의 필요성은 없었다 .
에버랜드는 1996. 5. 경 1년 동안의 자금수지를 예상하면서 단자회사로부터 1996. 10. 경 단기자금 518억 원, 1996. 11. 경 단기자금 257억 원을 각 차용하여 은행에 대한 채무 각 10억 원 및 230억 원을 변제할 계획을 세우고 있었는데, 에버랜드의 단기차입금은 위와 같은 자금수지 예상표가 작성될 무렵인 1996. 5. 경 약 1, 926억 원에서 이 사건 전환사채의 발행이 기획된 1996. 10. 경 2, 179억 원, 1996. 11. 경 약 2, 370억원으로 전체 액수는 증가하였으나, 전체 차입금 중 단기차입금이 차지하는 비율은 1996. 4. 경 83. 54 %, 1996. 5. 경 77. 58 % 에서 1996. 10. 경 67. 35 %, 1996. 11. 경 69. 17 % 로 오히려 감소하였다 .
에버랜드는 이 사건 전환사채 발행 이전 및 이후에 한 번도 전환사채 발행의 방법으로 자금을 조달한 사실이 없을 뿐만 아니라 필요한 자금에 관하여 월 단위, 분기 단위, 연 단위 등으로 사전에 자금조달계획을 세워서 시행하여 왔는데, 이 사건 전환사채는 위와 같은 사전 자금조달계획 및 1996. 9. 25. 경 작성된 ' 10월 월간 자금계획서 ' 에도 전혀 발행이 예정되어 있지 않았다 .
그런데 에버랜드의 상무이사이자 경영지원실장으로 근무하던 N은 1996. 10. 경에버랜드의 노후화된 시설 개보수 등을 위한 대규모의 자금 소요로 차입금이 증가하여 약 3, 200억 원에 이르고, 그 중 약 77 % 가 단기차입금이어서 저리의 장기 안정자금 확보가 시급하며, 에버랜드의 규모에 비하여 과소한 자본금 ( 35억 3, 600만 원 ) 을 확충할 필요가 있다는 이유를 들어 경영관리팀에 자금조달방안을 강구할 것을 지시하였다 .
이에 에버랜드 경영관리팀에서는 N에게 당시의 시중금리 현황 및 향후 자금시장 전망, 국내 기업의 전환사채 발행 실례 등을 조사, 분석하고, 이를 기초로 증자, 사채 발행, 전환사채 발행의 장단점을 비교하여 그 중 전환사채의 발행이 주주구성의 변동을 초래할 수 있는 단점이 있으나 기존 주주와의 협의를 통하여 발행을 추진하되, 전환사채의 발행규모는 약 100억 원으로 하며, 전환을 대비할 경우의 자본금 관리 편의를 위하여 전환 후 액면가 기준 64억 6, 400만 원을 증가시키는 금액을 전환가격으로 결정하고자 하고, 이 경우 전환가격은 7, 700원, 발행물량은 1, 292, 800주가 적정하다고 보고하였다 ( 그 외에 전환사채의 적절한 가액이나 주식가치에 대한 평가는 전혀 이루어지지 않았다 ) .
그런데 에버랜드의 정관에 의하면, 이사회의 안건은 이사 과반수의 출석과 출석이사 과반수의 결의에 의하도록 규정되어 있었고, 당시 에버랜드의 이사는 17명 이었는데, 1996. 10. 30. 개최된 이사회 의사록에는 ' M ( 당시 에버랜드 대표이사이다 ) 이 의장석에 착석하여 M. N과 P 등을 포함한 9명의 이사가 출석하여 성원이 되었음을 선언한 뒤 의안을 심리하여 출석 이사 전원의 찬성으로 의결한 것 ' 으로 기재되어 있고 이사들의 날인이 되어 있으나, 이사 중 P는 그 당시 외국 출장 중이어서 위 회의에 참석할 수 없었기 때문에, 이사회 의사록 기재만으로도 위 이사회 결의는 의결정족수가 미달된 상태에서 이루어진 것이다 .
위 M N 등은 미인수 전환사채 배정분이 다량 발생하였으니 전부 종전과 같은 전환가격으로 G 등에게 배정하겠다는 사정을 기존주주들에게 알리거나 그들의 의사에 대하여 문의한 바 없다. 또한, 1996. 10. 30. 은 물론이고 같은 해 12. 3. 에도 적정한 전환가격의 산정에 관하여 이사회에서 논의가 이루어진 바 없다 . ( 나 ) 이 사건 전환사채 발행 당시의 상속세법 개정 논의
1990년대 초반부터 우리나라 재벌그룹 총수들이 편법적이거나 변칙적인 방법으로 2세들에게 재산을 증여하여 세금을 거의 내지 않고 부를 세습하는 경향이 두드러 짐에 따라 정부는 1996. 1. 경부터 고액재산가의 부의 이전에 대하여 철저히 과세하여 납세 없는 부의 세습을 차단하고 경제적 집중을 완화하기 위하여 구 상속세법 ( 1996 .
12. 30. 법률 제5193호로 ' 상속세 및 증여세법 ' 으로 전문 개정되기 전의 것 ) 의 개정을 추진하여 1996. 6. 경 공청회를 개최하고, 1996. 8. 경 입법예고한 다음, 1996. 10. 2. 국회에 개정안을 제출하였는바, 당초 재정경제부에서 마련한 1996. 7. 경 상속세법 개정 요강 ( 시안 ) 에는 고액재산가에 대한 과세 실효성 제고 방안으로 전환사채 등을 이용한 조세회피행위에 대한 증여의제 과세 규정을 두고 있었으나, 입법 예고된 법률 개정안 및 국회에 제출된 법률 개정안에는 그 내용이 포함되지 않은 채, 공익법인 출연재산 사후 관리 강화, 차명주식에 대한 증여의제과세의 실효성 제고, 세대 생략 상속 · 증여에 대한 할증과세, 정상적인 거래를 통하지 아니하고 특수관계에 있는 자와의 거래를 통하여 받은 이익을 증여로 보고 그에 대한 과세를 하는 규정 등 고액 재산가에 대한 과세실효성을 제고하는 규정은 유지하고 있었다. 그런데 이후 재정경제부에서 제출한 개정안에 대한 국회 재정경제위원회의 심의과정에서 전환사채, 결손법인, 소액주주의 실권주 등을 이용한 변칙증여에 대해서도 과세할 수 있는 근거가 필요하다고 논의되어 국회 재정경제위원장은 당초 개정요강에 들어 있었던 전환사채 관련 이익의 증여의제조 항 등을 다시 포함시키는 내용의 수정안을 제출하여 그 수정안이 국회 본회의의 의결을 거쳐 확정되었다 .
( 다 ) 이 사건 전환사채 발행 당시 삼성그룹 비서실의 역할
피고 D는 1987. 12. 1. 부터 이 사건 전환사채 발행 당시까지 대기업집단인 삼성그룹의 회장으로 재직하였고, 삼성그룹은 당시 피고 D의 주요 계열사에 대한 지분소유 및 계열사들 사이의 상호출자 및 순환출자를 통하여 피고 D가 전체 계열사들에 대한 경영지배권을 행사하는 구조이다 .
삼성그룹 비서실은 회장이 그룹을 전체적으로 통제하여 각 계열사들에 대하여 경영지배권을 행사하기 위한 지원조직으로서 회장의 지시, 위임. 포괄적 위임에 따라
각 계열사에 대한 기획 및 조정업무를 총괄하면서 피고 D와 그 가족들의 개인재산 관리업무도 담당하였는데, 계열사 자체의 지배구조 변동이나 이로 인하여 상호 혹은 순환출자관계에 있는 계열사 사이의 지배구조에 변동을 초래할 수 있는 증자, 전환사채, 신주인수권부사채 등의 발행에 대한 감시 및 감독 업무는 비서실 재무팀의 중요한 임무였고, 이런 업무는 각 계열사 경영지원실장 등 임원들이 비서실과 협의 후에 결정하였다 .
특히 전환사채의 발행계획 등은 기존 지배구조에 영향을 미칠 정도가 아니라고 하더라도 발행 계열사에서 비서실 재무팀에 보고하여 협의를 하여야 하고, 지분비율에 변동이 생길 수 있는 계획은 각 계열사에서 독자적으로 결정하여 처리하는 것이 아니라 반드시 비서실과의 협의를 거쳐야 한다. 이 사건 전환사채의 발행도 삼성그룹 비서실 임원들 ( 회장 포함 ) 과 에버랜드 임원들 사이의 긴밀한 협의로 진행되었는데, 피고 D는 에버랜드 이사회의 이 사건 전환사채 발행 결의가 있었던 1996. 10. 30. 이전에 당시 비서실 재무팀장인 000로 부터 자신의 주식 보유 비율에 따른 전환사채 배정 분에 관하여 보고를 받고, 자신에게 배정된 전환사채와 장차 발생할 실권분을 G 등에게 인수하게 하라고 지시하였고, 이에 따라 비서실 재무팀은 1996. 12. 3. 실권분 배정을 위한 이사회 개최 2 ~ 3일 전에 실권 확정된 전환사채를 G 등에게 3 : 1 : 1 : 1의 비율로 인수하는 것으로 정하여 에버랜드에 통보하였으며, 이에 따라 이 사건 전환사채 실권분이 G 등에게 배정되었다 .
( 라 ) 이 사건 전환사채의 인수자금 조성경위 G는 1994. 10. 10. 부터 1996. 4. 23. 까지 피고 D로부터 61억 4, 000만 원을 증여받아 증여세를 납부한 후 나머지 자금으로 삼성그룹 계열사인 주식회사 에스원 ( 이하 ' 에스원 ' 이라고 한다 ) 의 주식 121, 880주와 삼성엔지니어링 주식회사의 주식 694, 720주를 취득한 후 불과 1 ~ 2년 사이에 위 두 회사의 주식이 상장되어 주가가 급등하자 이를 매각하여 약 539억 원의 매매차익을 남겼고, 이 사건 전환사채 인수대금 역시 1996 .
11. 13. 부터 같은 달 19. 까지 사이에 3회에 걸쳐 에스원의 주식 60, 000주를 매각하여 자신 명의의 경수종합금융 계좌에 보관 중이던 금액 중 일부인 48억 3, 091만 원을 1996. 12. 3. 인출하여 납입하였다 .
한편 H. I. J는 전환사채 청약일인 1996. 12. 3. 피고 D로부터 각 16억 1, 030만 원을 증여받아 위 전환사채 인수대금을 납입하였다. 즉 H. I. J가 1996. 12. 3. 피고 D로부터 증여받은 각 액면 16억 1, 030만 원의 자기앞수표는 당일 하나은행 삼성센터 지점 각 계좌에 입금 ( H 16 : 44. 1 16 : 45, J 16 : 46 ) 되었다가, 즉시 같은 금액의 자기앞수표로 출금 ( H 16 : 48. 1 16 : 49, J 16 : 49 ) 되어 동일 17 : 23 제일제당 인수금액과 함께 조흥은행 반도지점 에버랜드 계좌에 함께 수표 입금되었다 ( 99억 5, 459만 원 ) . ( 마 ) G 등의 삼성그룹 계열사 주식 매매10 G는 피고 D로부터 30억 1, 000만 원을 증여받아 1994. 10. 13. 에버랜드가 보유하고 있던 에스원 ( 삼성그룹의 계열사로서 당시 비상장회사였다 ) 주식 95, 000주를 매수한 것을 비롯하여 에스원 주식 121, 800주 ( 주당 19, 000원 ) 를 약 23억 1, 600만 원에 취득하였는데, 에스원이 1996. 1. 30. 상장된 후 그 가격이 폭등하였고, G는 1996. 8 .
7. 부터 1996. 8. 9. 까지 사이에 위 에스원 주식 20, 000주를 주당 212, 469원 내지 307, 000원에 삼성생명에 매도하여 60억 5, 662만 원을 취득하였다. G는 또한 1996. 8 .
12. 유상증자로 에스원 주식 27, 301주를 주당 203, 770원 총대금 55억 6, 100만 원에 취득하고, 같은 해 8. 17. 무상증자로 위 주식 31, 958주를 취득한 후 같은 해 11. 13. 부터 1997. 2. 5. 까지 사이에 위 주식을 삼성생명에 주당 176, 000원 내지 212, 169원에 매도하여 총 295억 3, 600만 원을 취득하였다. 이로써 G는 약 279억 원의 시세 차익을 얻었다 .
20 G는 1994. 10. 22. 국제엔지니어링으로부터 당시 비상장회사이던 삼성엔지 니어링 신주인수권을 주당 500원으로 계산하여 120, 000주를 6, 000만 원에 매수하고 신주인수를 통하여 120, 000주 ( 주당 5, 000원 ) 를 6억 원에 취득하였다. 또 G는 1995. 4 .
25. 경 피고 D로부터 12억 원을 증여받아 국제엔지니어링으로부터 신주인수권을 주당 500원으로 계산하여 160, 000주를 8, 000만 원에 매수한 후 같은 날 신주인수를 통하여 주식 224, 000주 ( 주당 5, 000원 ) 를 11억 2, 000만 원에 취득하고, 1995. 5. 8. 삼성엔지니어링 주식 68, 800주, 1996. 3. 29. 같은 주식 61, 920주를 각 무상증자로 취득하였다. 그 후 1996. 12. 경 삼성엔지니어링이 상장되자 G는 1997. 2. 5. 위 주식 390, 000주를 주당 약 59, 000원, 총대금 228억 4, 800만 원에 매도 하고, 1997. 2. 17. 84, 720주를 주당 60, 072원, 총대금 약 50억 8, 900만 원에 매도하여 약 263억 원의 시세 차익을 얻었다 . 3 ) 삼성그룹의 계열사로서 비상장회사이던 제일기획은 1996. 3. 22. 1주당 전환가격을 10, 000원으로 하여 전환사채를 발행하였는데, G는 법인 주주인 삼성전자 등이 실권한 전환사채 10억 3, 800만 원 상당 ( 발행 총액의 57. 68 % ) 을 인수하여 제일기획 주식 103, 825주를 취득하였다. 그 후 G는 1996. 4. 23. 피고 D로부터 증여받은 자금으로 1996. 4. 27. 제일기획의 유상증자에 참여하여 1주당 5, 000원으로 계산하여 195, 550주를 9억 7, 775만 원에 취득함으로써 제일기획의 주식 25. 75 % 를 보유하는 1대주주가 되었다 .
4 ) G는 1996. 11. 27. 서울통신기술이 발행한 전환사채 ( 1주당 전환가격 5, 000원 ) 15억 2, 000만 원 상당을 인수하였는데, 그 직후인 1996. 12. 4. 삼성전자가 기존의 서울통신기술 주식 전부를 매입함으로써 삼성그룹의 계열사로 편입되었고, G는 1996 .
12. 10. 위 전환사채에 대한 전환청구를 함으로써 서울통신기술의 총 발행 주식 60만 주 중 304, 000주를 취득하여 최대주주가 되었다 .
5 ) G 등은 1996. 12. 12. 삼성SDS 유상증자시 삼성물산 등 기존 주주들의 실권분 886, 669주를 주당 5, 000원에 인수하였고 ( G 남매가 3 : 1 : 1 : 1 비율로 인수하였다 ) .
G는 1997. 3. 24. 삼성전자가 발행한 600억 원의 전환사채 중 450억 원 상당을 인수하였다 .
( 바 ) 전환사채 발행 당시 에버랜드 주주들의 경영상태와 구성 등 1 ) 에버랜드의 최대주주이던 중앙일보는 1990년 당기순이익 496, 736, 000원 의흑자를 기록한 이후 1996년 까지 지속적으로 흑자를 내고 있었으며, 1996년에는 자산총계가 659, 546, 200원, 자본총계가 118, 607, 329, 000원에 이르렀으며, 1994. 10경 삼성그룹으로부터 계열 분리를 하겠다고 공식적으로 선언하기는 하였으나, 1997년까지 이 사건 전환사채 발행 이전부터 보유하고 있던 삼성그룹 계열사인 제일기획 및 삼성전자 주식을 거의 처분하지 아니하였을 뿐만 아니라, 오히려 1996년 제일기획의 주식10, 634주를, 1997년 삼성그룹의 계열사인 중앙엠엔비 주식회사의 주식 92만 주를 각 추가로 취득하였고, 종전부터 보유하고 있던 에버랜드 주식은 1998. 12. 31. 에 이르러서야 삼성카드, 삼성캐피탈 주식회사에 매도 하였다 .
중앙일보는 이 사건 전환사채 발행 결의 직전인 1996. 10. 26. 무보증 전환사채 30억 원 ( 전환가격 주당 5, 000원 ) 을 주주배정 후 실권시 제3자 배정 방식으로 발행하였는데, 1996. 11. 26. 제일제당과 ④를 제외한 피고 D, 제일모직, 삼성물산 등 55명의 주주가 모두 실권하여, 실권분 합계 23억 2, 200만 원 상당의 전환사채 전부를에게 배정하였다. 이후 Q는 위 전환사채를 주식으로 전환함으로써 지분율이 0. 58 % 에서 21. 5 % 로 상승하여 최대주주가 되었고, 피고 D의 지분율은 26. 44 % 에서 20. 34 % 로 하락하였다 .
2 ) 에버랜드의 2대주주였던 제일모직은 1996년 자산총계가 약 1조 4, 814억원, 자본총계가 약 4, 455억 원에 이르렀고, 매출액도 약 9, 835억 원으로 1995년 도 매출액 대비 약 808억 원이 증가하였으며, 경상이익은 적자를 기록하였으나 보유자산의 처분 등에 의하여 당기순이익 약 392억 원의 흑자를 실현 하였다. 또한, 1996년 삼성그룹의 계열사로서 비상장회사인 광주전자 주식회사의 주식 319, 978주 ( 24억 5, 100만 원 상당 ), 제일기획의 주식 18, 081주 ( 9, 000만 원 상당 ) 를 각 취득한 것을 비롯하여 투자유가증권의 액수가 그 처분액수를 상회하고 있었고, 에버랜드로부터 캐리비안베이 시설이용권 12억 원 상당, 골프장회원권 8억 원 상당 ( 보증금 증가분 ) 을 각 매입하기도 하였으며, 1996년의 제일모직에 대한 감사보고서에 의하면, 고정자산의 취득 즉, 토지, 기계 , 건축물 등의 취득비용으로 총 1, 369억 원가량을 사용하였다 . 3 ) 에버랜드의 3대 주주였던 삼성물산은 1996년 자산총계가 약 5조 9, 918억원, 자본총계가 약 1조 3, 276억 원에 이르렀고, 매출액도 약 24조 1, 317억 원으로 1995년 대비 약 4조 8, 779억 원이 증가하였으며, 당기순이익은 약 435억 원의 흑자를 실현하였다. 1996년 중 캐리비안베이 시설이용권 36억 원 상당을 신규로 매수하였고 , 에버랜드 소유의 골프장 회원권 보증금 증가분 44억 원을 추가로 납부하였으며, 삼성할부금융 주식 200만 주를 100억 원에, 신공항고속도로 주식 350만 주를 177억 원에 , 에스원 주식 265, 350주를 308억 9, 000만 원에 각 취득하였다 . 4 ) 이 사건 전환사채 발행 당시 피고 D를 제외한 에버랜드의 개인주주는 R , 000, W, V, 000, 000, 000, 000, 000, S, X, U, 000, T, 000, 000 등 16명인데, 이들 대부분은 삼성그룹의 전직 고위임원들이거나 삼성그룹과 밀접한 관련이 있는 사람들이다. 위 개인주주 대부분은 피고 D를 위해 차명계좌를 제공하였으며, S. T. R. U은 중앙일보 전환사채 발행 당시 피고 D와 함께 그 배정분을 전액 실권하였고, V, S, W 곳은 에버랜드와 삼성생명의 공통주주인데, 그들이 보유하고 있는 삼성생명의 주식의 실제 소유자는 피고 D이다 .
( 사 ) 에버랜드의 유상증자 에버랜드는 이 사건 전환사채 발행 후인 1999. 3. 16. 주당 10만 원에 50만 주의 유상증자를 실시하였는데, 당시 주주였던 삼성카드와 삼성캐피탈은 이를 인수하였고, G을 포함한 나머지 대부분의 주주는 실권하였는데, 위 실권분은 삼성카드, 삼성캐피탈, 삼성SDI, 삼성전기가 인수하였다 .
( 아 ) 제일모직의 정관 및 이사회 운영 규정과 이 사건 전환사채 인수 포기제일모직의 정관 및 이사회 운영규정에는 자본금의 10 % 이상의 투자에 관해서만 이사회의 결의에 의하도록 하고, 그 미만의 투자에 관하여는 대표이사가 이를 결정할 수 있다고 규정하고 있다 .
평소 제일모직의 자산관리는 경영지원실에서 담당하였고, 자산 중 자사주식 및 타사 발행 투자유가증권 업무, 투자심의 및 투자 적정성 여부 판단, 투자 등의 업무는 재무팀에서 관리하였으며, 1996. 10. 경 재무팀의 투자유가증권 처리 결재라인은 재무팀장, 상무이사 ( 피고 F ), 대표이사 ( 피고 E ) 의 순서로 구성되어 있었는데, 이 사건 전환사채에 대한 인수 포기도 피고 F, E의 결재를 거쳐 결정되었다 .
【 인정 근거 】 갑 제5호증의 19, 갑 제6호증, 갑 제7호증의 1. 2. 갑 제10, 13, 14. 16호증, 갑 제27, 28, 37, 38, 39, 42, 43, 45, 49, 55호증, 을 제8호증의 1 내지 3, 을 제11호증의 1 내지 10, 을 제12호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지 ( ② ) 판단
앞서 본 기초사실 및 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 전환사채의 발행은 에버랜드의 자금조달 또는 자본금 확충이라는 목적을 위하여 에버랜드가 독자적으로 계획을 수립하여 실행된 것이 아니라 당초부터 전환사채의 저가발행을 통하여 증여세 등 조세를 회피하면서 에버랜드에 대한 지배권을 G 등에게 이전하기 위한 목적으로 피고 D와 그 지시를 받은 비서실의 주도로 이루어졌고, 피고 F, E가 제일모직에 배정된 전환사채의 인수를 포기한 것 역시 피고 D 및 비서실의 명시적 또는 암묵적 지시나 요청에 호응하여 이루어진 것이라고 판단되는바 , 이와 같은 피고들의 행위는 모두 제일모직에 대한 업무상 배임행위로서 제일모직의 이사로서의 임무를 위배한 행위에 해당한다 .
① 에버랜드는 이 사건 전환사채 발행 직전까지 노후화된 시설의 개 · 보수, 캐리비안베이 등의 신규시설 건설을 위한 자금 등을 장 · 단기 차입금, 회사채 발행 등을 통하여 비교적 안정적으로 조달하고 있었으므로 설립 이후 한 차례도 발행한 적이 없었던 전환사채를 갑작스럽게 발행하여 자금을 조달하여야 할 만큼 자금조달의 필요성이 있었다고 보이지 않는다 .
② 피고들의 주장처럼 이 사건 전환사채 발행이 자금조달의 필요에 따른 에버랜드 경영진의 독자적인 판단에 따른 것이라면, 적어도 에버랜드 경영진은 당시 에버랜드의 주식가치에 상응하는 전환가격을 결정하기 위한 최소한의 노력을 하였어야 함에도 아무런 평가과정을 거치지 아니한 채 장부상의 1주당 순자산가치의 4 % 에도 미치지 않는 저가의 전환가격으로 이 사건 전환사채를 발행하였다. 이 사건 전환사채가 주주 배정의 방식으로 발행되었으므로 전환가격을 얼마로 할 것인지 여부가 중요하지 않다고 볼 여지가 없는 것은 아니지만, 그러한 논리는 이 사건 전환사채를 배정받은 기존 주주가 모두 전환사채를 인수할 경우에 가능한 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 전환사채 발행에 관한 이사회 결의가 있기 전에 이미 피고 D 및 삼성그룹 비서실과의 협의를 통하여 피고 D의 실권분과 추가 실권분을 G에게 배정하기로 정해두고 있었으므로, 이 사건 전환사채를 저가로 발행할 경우 피고 D 등 기존 주주에 귀속되어야 할 부가 G 등에게 이전된다는 것을 쉽게 예상할 수 있는 상황이었다 .
③ 이 사건 전환사채의 전환권 행사에 따라 발행되는 주식의 총수는 기존의 발행주식총수인 707, 200 주의 약 1. 8배인 1, 292, 800 주이고, 기존 주주의 실권분은 제3자에게 배정하도록 예정되어 있었으므로, 기존 주주의 인수 여부 또는 어떠한 주주가 실권하느냐에 따라 에버랜드의 기존 지배구조에 변동을 초래할 수도 있는바, 피고 D의 삼성그룹에서의 지위와 앞서 본 비서실의 역할 등에 비추어 보면, 에버랜드 경영진의 독자적인 판단에 따라 이 사건 전환사채의 발행 여부나 그 전환조건을 결정하였다고 보기 어렵다 .
④ G는 이 사건 전환사채의 발행 2 ~ 3년 전에 피고 D로부터 자금을 증여받아 상장을 앞둔 계열사의 주식을 취득한 후 해당 법인의 상장 후 그 주식을 처분함으로써 수백억 원의 시세 차익을 얻어 부를 축적하고, 그와 같이 조성한 자금으로 이 사건 전환사채를 비롯한 삼성그룹 계열사의 전환사채나 주식을 인수함으로써 최대주주의 지위를 차지하기도 하였는바, 위와 같은 자금의 조성과 삼성그룹 계열사의 주주 지위 취득이 G 개인 또는 G의 재산을 관리하던 삼성그룹 비서실의 순수한 투자판단에 따른 우연한 결과라고 볼 수는 없다 .
⑤ 이 사건 전환사채를 배정받은 기존 주주 중 삼성그룹에 우호적인 지분이라고 보기 어려운 제일제당을 제외한 나머지 주주들 ( 제일모직을 비롯한 8개 법인주주와 피고 D를 비롯한 17인의 개인주주 ) 이 모두 실권 하였고, 같은 무렵 중앙일보가 발행한 전환사채에 대해서도 제일제당과 Q를 제외한 나머지 주주 모두가 실권 하였는데, 각 주주의 개별적 자금사정이나 경영상태 등이 각기 다르고 에버랜드에 대한 가치평가가 같지는 않을 것임에도, 제일제당을 제외한 나머지 주주 모두가 실권한다는 것은 결코 우연이라고 보기 어렵다 ( 제일모직을 비롯한 법인 주주들은 모두 그 인수를 포기한 이유로 에버랜드가 과거 배당을 한 적이 없어 수익성이 없다거나 당시 경영상태가 어려워 전환사채를 인수할 자금 여력이 없었다는 등의 사정을 내세웠는데, 비록 위 각 주주로서는 이 사건 전환사채의 실질가치가 어느 정도인지를 정확하게 평가하기는 어렵다고 하더라도, 기존 주주가 현저하게 저가로 발행된 전환사채의 인수를 포기하고, 그 전환사채를 제3자가 인수하여 전환권을 행사하는 경우, 기존 주주는 주식 가치의 희석으로 인하여 손실을 입게 됨에도 위 각 주주 중 에버랜드의 주당 순자산가치의 4 % 에도 미치지 않는 전환가격에 발행된 이 사건 전환사채의 실질가치에 관하여 형식적인 평가조차 거친 주주가 없는바, 이와 같이 제일제당을 제외한 나머지 주주 전원이 별다른 가치평가 절차 없이 현저하게 저가로 발행된 이 사건 전환사채의 인수를 포기한 것은 도저히 우연의 일치라고 볼 수 없다 ) .
⑥ 이 사건 전환사채 발행 무렵 중앙일보가 발행한 전환사채에 대해 제일제당과 Q를 제외한 나머지 주주 모두가 실권함에 따라 그 실권분 모두를 Q가 인수한 후 주식으로 전환함으로써 Q가 피고 D를 제치고 중앙일보의 최대주주가 되었는바, 피고들의 주장처럼 이 사건 전환사채 발행 계획이 에버랜드의 독자적 판단에 따라 수립된 것이고, 그 배정분에 대한 법인주주들의 인수 여부 역시 각 법인주주 독자적 판단에 맡겨져 있었다고 가정할 경우, 이 사건 전환사채에 대해 중앙일보가 실권하지 아니하고 인수청약을 하였더라면, 중앙일보는 에버랜드의 최대주주 지위를 그대로 유지하게 되어 결국 중앙일보의 최대주주인 Q가 사실상 에버랜드에 대한 지배권을 행사할 수 있게 되는바, 앞서 본 바와 같은 삼성그룹 비서실의 역할 등에 비추어 이와 같은 지배구조의 변동을 초래할 수 있는 전환사채의 발행과 인수 포기가 에버랜드 경영진 및 제일 모직 등 법인주주 경영진의 독자적 결정에 맡겨져 있었다고 보기 어렵다 .
1⑦ 에버랜드 경영지원실의 Y 부장은 이 사건 전환사채 관련 형사사건에서 이 사건 전환사채 발행 전에 중앙일보, 제일모직, 삼성물산, 제일제당 등 법인주주의 업무 담당자에게 전화하여 전환사채 인수에 관한 협조를 구하였고, 위 법인 주주의 업무담당자는 전환사채 인수에 관하여 긍정적인 답변을 하였다고 진술하였는데 ( 갑 제27호증 ), 위와 같이 긍정적인 답변을 하였던 법인 주주들 ( 제일제당 제외 ) 이 에버랜드 또는 삼성그룹 비서실과 상의도 하지 아니한 채 독자적인 판단으로 그 태도를 돌변하여 전환사채 인수를 포기하였다는 것은 납득하기 어렵다 .
② 정부는 1996. 1. 경부터 고액재산가의 부의 이전에 대하여 철저히 과세하여 납세 없는 부의 세습을 차단하고 경제적 집중을 완화하기 위하여 구 상속세법의 개정을 추진하여 전환사채 등을 이용한 변칙증여에 대해서도 과세할 수 있는 근거조항이 포함된 개정법률안이 국회에서 통과되었는데, 이와 같이 대기업집단의 총수 등 고액재산가의 변칙증여에 대한 과세근거를 마련하는 법률 개정안의 논의가 되고 있던 시기에 갑 작스럽게 이 사건 전환사채를 서둘러 발행한 것도 이 사건 전환사채가 증여세 등 조세부담을 회피하기 위한 목적으로 발행된 것임을 뒷받침한다 ( 피고들은 당시 정부가 제출한 법률안에는 전환사채 관련 증여의제 규정이 포함되어 있지 아니하였을 뿐만 아니라 개정법률안도 전환사채를 특수관계자로부터 취득한 경우 당해 전환사채의 취득가액과 전환사채를 주식으로 전환하여 교부받을 주식가액과의 차액을 증여로 의제하는 규정일 뿐. 이 사건과 같은 전환사채의 실권분을 인수한 경우를 적용 대상으로 하는 것은 아니므로 상속세법 개정과 이 사건 전환사채의 발행은 아무런 관계가 없다고 주장하나, 당시 대기업집단의 총수들의 2세에 대한 변칙증여를 과세대상으로 하려는 상속세법 개정 논의가 어떻게 전개되어 그 법률안이 어떠한 내용으로 확정될지는 예측하기 어려운 상황이었고, 실제로 전환사채 관련 증여의제 규정이 포함된 수정안이 확정되었으므로, 정부가 제출한 법률안에 전환사채 관련 증여의제 규정이 포함되어 있지 않았다고 하여이 사건 전환사채 발행이 증여세 등 조세부담을 회피하려는 목적과 무관하게 이루어진 것이라고 할 수는 없다 ) .
④ 피고 D의 G 등에 대한 증여, G의 상장 전 삼성그룹 계열사 주식의 취득. 상장후 주식의 매도로 거액의 시세차익 확보, 에버랜드의 삼성생명 주식 취득 등 일련의 과정을 거쳐 에버랜드 → 삼성생명 → 삼성전자 → 삼성카드 등 → 에버랜드로 요약될 수 있는 복잡한 형태의 삼성그룹의 순환형 출자구조에 에버랜드가 편입되었고, G는 이 사건 전환사채 실권분의 인수를 통하여 에버랜드의 최대주주로 되었는데, 이러한 지배구조의 변동이 피고 D 및 삼성그룹 비서실의 지시나 관여 없이 에버랜드 경영진과 에 버랜드의 법인주주 경영진들의 독자적 결정에 따른 전환사채발행 및 그 전환사채의 인수 포기에 따른 우연한 결과라고 보기 어렵다 .
① 피고들은 이 사건 전환사채의 이자율은 일반적인 사채 이자율보다 낮아 사채로서의 투자가치가 없었고, 에버랜드의 주식은 과거 30년간 한 차례도 배당이 이루어진 적이 없을 뿐 아니라 제일모직의 업무와는 아무런 관련이 없는 무수익 자산이었기 때문에 이 사건 전환사채의 인수를 포기한 것이고, 이는 법령 및 정관의 범위 내에서 경영에 대한 판단 재량에 따라 경영판단을 한 것으로서 이사의 임무위배행위에 해당하지 않는다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 이 사건 전환사채의 전환가격은 에버랜드의 주당 순자산가치의 4 % 에도 미치지 못하는 금액이어서 이 사건 전환사채의 인수를 포기하는 경우 주식가치의 희석화로 인하여 아래 4. 가 항에서 보는 바와 같이 139억 원 이상의 손실을 입게 되는 것이므로, 인수대금 14억 원을 아끼기 위하여 전환사채의 인수를 포기하는 것이 합리적 경영판단의 범위에 속한다고는 볼 수 없다 ( 제일모 직의 당시 재무상태나 광주전자 주식회사 등 주식에 투자한 내역 등에 비추어 이 사건 전환사채 인수대금 약 14억 원가량은 그리 큰 금액이라고 할 수도 없다 ). 요컨대, G 등은 1, 054억 원 이상의 가치가 있는 에버랜드 주식을 약 97억 원에 취득함으로써 957억 원 이상의 이익을 얻게 되는데 ( 아래 4. 가. 항 참조 ), 이러한 이익은 전적으로 제일모직을 포함한 에버랜드의 기존 주주들이 전환사채의 인수를 포기함으로써 입은 손실로부터 비롯된 것이다 .
①① 만일 피고들의 주장처림 이 사건 전환사채가 그 인수대금만큼의 가치도 없는 것이라면, 피고 D가 H 등에게 실권분 일부를 배정하도록 한 다음 인수자금을 증여하 면서까지 전환사채를 인수하도록 한 것도 설명하기 어렵게 된다 .
② 피고 F, E 등이 제일모직에 배정된 이 사건 전환사채의 인수를 포기함에 있어 이 사건 전환사채의 실질가치의 주요 지표가 되는 에버랜드의 주식가치 등을 구체적으로 평가해 보고자 하는 의사나 노력이 전혀 없었는바, 이는 피고 F. E가 합리적 경영판단을 위하여 필요한 합당한 정보의 취득을 위한 노력을 하지 아니하였음을 보여주는 한편, 지배주주의 변경을 초래할 수 있는 주식, 전환사채 또는 신주인수권의 발행, 인수 및 포기에 관한 의사결정이 실질적으로 삼성그룹의 계열사가 아닌 비서실에서 이루어지고 있었음을 추측케 하는 자료가 된다 .
다. 소결론
주식회사의 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다 .
앞서 본 바에 의하면, 제일모직의 이사인 피고 D는 삼성그룹의 비서실 등을 통하여 G 등에게 증여세 등 조세를 회피하면서 에버랜드의 지배권을 이전하려는 목적으로 에 버랜드로 하여금 전환사채를 저가로 발행하도록 하는 한편, 제일모직으로 하여금 그 전환사채를 인수하지 아니하도록 하였고, 역시 제일모직의 이사인 피고 F, E는 위와 같은 피고 D 및 그 지시를 받은 삼성그룹 비서실의 명시적 또는 묵시적 요청에 응하여 전환사채의 인수를 포기 하였으며, 이로써 제일모직은 G 등의 전환권 행사에 따라
기존에 보유하고 있던 에버랜드 주식의 가치가 하락하는 손해를 입게 되었는바, 이러한 피고들의 행위는 제일모직에 대한 업무상 배임행위로서 법령을 위반한 행위에 해당한다고 할 것이므로, 피고들은 연대하여 제일모직에 그 손해를 배상할 책임이 있다 .
4. 손해배상책임의 범위
가. 손해액의 산정
피고들의 위와 같은 임무위배행위로 인하여 제일모직이 입은 손해는 이 사건 전환사채의 저가발행과 실권분을 인수한 G 등의 전환권 행사에 의한 주식 전환으로 인하여 발생한, 제일모직이 전환사채 발행 전 보유하던 주식의 가치 희석분이라 할 것이므로, 제일모직이 입은 손해의 범위를 확정하기 위해서는 이 사건 전환사채 발행 전의 에버랜드의 주식가치와 이 사건 전환사채 발행 후의 에버랜드의 주식가치를 평가하여야 하는바, 이 사건 전환사채 발행 전 에버랜드의 1주당 주식가치가 223, 659원임은 앞서 본 바와 같고, 한편 이 사건 전환사채 발행 후 전환사채가 모두 주식으로 전환된 때의 에버랜드의 순자산은 168, 126, 362, 488원 ( = 158, 171, 802, 488원 + 7, 700원 × 1, 292, 800주 ) 이므로, 이 사건 전환사채 발행 후 에버랜드의 1주당 주식가치는 84, 063원 ( = 168. 126, 362, 488원 : 2, 000, 000주 ) 이 된다 .
결국 제일모직이 입은 손해는 전환사채 발행 전의 주식가치 223, 659원과 발행 후의 주식가치 84, 063원 의 차액인 139, 596원 ( = 223, 659원 - 84, 063원 ) 에 이 사건 전환사채 발행 전 제일모직의 보유 주식수 ( 100, 000주 ) 를 곱한 13, 959, 600, 000원 ( = 139, 596원 x 100, 000주 ) 이 된다 .
다. 책임의 제한 ( 1 ) 이사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는 , 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다 ( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결 등 참조 ) . ( 2 ) 먼저 피고 D에 관하여 보건대, 피고 D는 그 자녀인 G 등에게 증여세 등 조세를 회피하면서 삼성그룹의 경영권을 이전하려는 목적으로 에버랜드로 하여금 이 사건 전환사채를 발행하게 하고 제일모직으로 하여금 이 사건 전환사채를 인수하지 아니하도록 하였으므로, 그 손해액을 감액할 사유가 있다고 할 수 없다 .
다음으로 피고 F. E에 관하여 보면, 이 사건 전환사채의 인수 포기는 피고 D와 그 비서실의 주도하에 이루어진 것으로 피고 F, E가 개인적인 이익을 위해 전환사채의 인수를 포기한 것은 아닌 점, 그룹 계열사 중 하나인 제일모직의 임원의 지위에 있는 위 피고들과 피고 D와의 관계 등을 감안하면, 위 피고들의 임무위배행위로 인한 손해배상책임을 제한하는 것이 타당하다고 할 것인데, 앞서 본 사정과 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하면, 피고들의 손해배상책임은 총손해액의 10 % 로 제한함이 상당하다 .
다. 소결론
따라서 제일모직에 대한 손해배상으로, 피고 D는 13, 049, 785, 316원 ( 앞서 본 바와 같이 제일모직의 손해는 13, 959, 600, 000원이나, 원고들은 그 중 13, 796, 700, 000원의 지급을 구하므로, 피고 D는 제일모직에 원고들이 구하는 바에 따라 13, 796, 700, 000원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것인데, 피고들만이 항소한 이 사건에서 피고 D에게 불리하게 제1심판결을 변경할 수는 없으므로 제1심판결에서 지급을 명한 13, 049, 785, 316원만 인용한다 ), 피고 F는 피고 D와 연대하여 위 돈 13, 049, 785, 316원 중 1, 395, 960, 000원 ( = 13, 959, 600, 000원 × 0. 1 ), 피고 E는 피고 D, F와 연대하여 위 1, 395, 960, 000원 중 1, 304, 978, 531원 ( 앞서 본 바와 같이 피고 E가 제일모직에 배상할 손해의 범위는 1, 395, 960, 000원이라고 할 것이나, 피고들만이 항소한 이 사건에서 위 피고에게 불리하게 제1심판결을 변경할 수는 없으므로 제1심판결에서 지급을 명한 1, 304, 978, 531원만 인용한다 ) 및 위 각 돈에 대하여 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2006. 4. 11. 부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2012. 8. 22. 까지는 민법이 정한 연 5 %, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20 % 의 각 비율로 계산한 지연손해금 ( 원고들은 피고들에 대하여 이 사건 전환사채 인수 청약 마감일인 1996. 12 .
3. 부터 지연손해금의 지급을 구하나, 상법 제399조에서 정하고 있는 이사의 회사에 대한 손해배상채무는 이행기의 정함이 없는 채무에 해당하므로 피고들은 원고들로부터 이행청구를 받은 때로부터 지체책임을 부담하게 되는바, 이 사건 소장 부본 송달일 이전에 원고들이 피고들에 대하여 이행청구를 하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로 , 위 손해배상금의 지체책임은 이 사건 소장 부본 송달일 다음날부터 지게 된다 ) 을 지급할 의무가 있다 .
5. 결론
그렇다면, 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 모두 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심판결 중 위 인용금원을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 기각하며, 피고들의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .
판사
재판장 판사 홍승면
판사김태현
판사판사곽병수
별지
