피고인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 피고인은 피해자로부터 돈을 차용할 당시 피해자를 기망한 바가 없고 이를 변제할 의사와 능력도 있었다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 2) 양형부당 원심이 선고한 형(징역 8월)은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 피고인의 사실오인 주장에 관한 판단

가. 관련법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다

(대법원 2009. 6. 23. 선고 2008도1697 판결 등 참조). 나.

구체적인 판단 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 동일한 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 피고인이 운영하던 D와 와인바가 운영 초기부터 영업이 잘되지 않아 금원 편취 당시에도 재정상태가 좋지 않았던 점 등에 비추어 보면 이 사건 차용 당시 피고인에게 편취의 범위가 있었음이 인정된다는 이유를 들어 피고인의 주장을 받아들이지 않고 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다.

여기에, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들 즉, ① D의 2016. 12. 31. 기준 표준대차대조표상의 자산총계는 2,879,814,932원, 부채총계는 1,722,021,167원이나, 위 자산총계에 반영된 매출채권 1,315,895,812원 및 단기대여금 996,129,427원은 대부분 회수되지 않았으므로 위 표준대차대조표...