피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인이 운영한 ㈜E(이하 피고인 운영 회사라 한다)은 피해자 ㈜G(이하 피해자 회사라 한다)와 사이에 이 사건 투자계약에 있어서 상법상 익명조합 관계에 있으므로, 피해자 회사의 투자금은 영업자인 피고인 운영 회사의 소유이고, 그 대표이사인 피고인은 위 투자금에 관하여 타인의 재물을 보관하는 자의 지위에 있지 않다.

따라서 이를 피고인이 다른 용도로 지출하였더라도 횡령죄가 성립할 수 없다.

나. 사실오인 피고인 운영 회사의 법인 계좌에는 거래처 미수금도 들어와 있으므로 위 계좌에서 2012. 9. 14.경부터 2012. 12. 11.경까지 인출된 합계 141,702,060원이 모두 피해자 회사의 투자금이라고 단정하기 어렵고, 피고인은 위 인출된 금원을 모두 피고인 운영 회사의 채무 변제 및 피고인과 직원들의 급여로 지출하였으므로 피고인에게 횡령의 범의가 있었다고 보기도 어렵다.

다. 양형부당 제1심의 양형(징역 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리오해 주장에 대하여 상법 제79조는 익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 본다고 규정하고 있으므로, 영업자가 익명조합원의 출자금을 임의로 사용하였더라도 타인의 재물이 아니어서 횡령죄가 성립하지 아니한다.

그러나 피고인 운영 회사와 피해자 회사 간의 이 사건 투자계약서(수사기록 7 내지 11면)의 기재에 의하면, ① 피해자 회사가 주최투자하고 피고인 운영 회사가 주관제작하는 ‘H’ 공연에 관하여, 피해자 회사가 총제작비 7억 원(부가세 별도)의 투자금을 피고인 운영 회사 계좌로 납입하되, ② 피해자 회사는 총제작비의 관리에 있어 공동관리의 권리를 가지고, 피고인 운영 회사는 총제작비를 (계약서에) 첨부한...