원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10개월에 처한다.

압수된 증 제 1호에서 제 3호를 각 몰수한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 원심이 선고한 형( 징역 8개월 및 벌금 15만 원, 몰수) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심이 선고 한 위 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

원심이 적법하게 채택 ㆍ 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 원심 판시 일시, 장소에서 원동기장치 자전거 면허 없이 혈 중 알코올 농도 0.207% 의 술에 취한 상태로 오토바이를 운전한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 인의 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄와 도로 교통법위반( 무면허 운전) 죄는 형법 제 40 조에서 정한 상상적 경합관계에 있다( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결 등 참조). 그런 데도 원심은 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄와 도로 교통법위반( 무면허 운전) 죄를 실체적 경합범으로 보아 경합범 가중을 하였으니 원심판결에는 죄수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있으므로, 이 점에서 원심판결은 더는 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 따라서 원심판결에는 위에서 본 직권 파기 사유가 있으므로 피고 인과 검사의 각 양형 부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사 소송법 제 364조 제 2 항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결의 증거의 요지란 7 행 ‘1. 압수된 증제 1 내지 3호 ’를 ‘1. 압수 조서, 압수 목록 ’으로 고치는 것 외에는 원심판결의 각 해당 란 기재와 같으므로, 형사 소송법 제 369조에 따라 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 형법 제 311 조( 모욕의 점), 도로 교통법 제 148조의 2 제 1 항 제 1호, 제 44조 제 1 항( 음주 운전의 점), 도로 교통법...