원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 사실 오인 또는 법리 오해( 살인 예비 및 현주 건조물 방화 예비의 점) 피고인은 자신의 분노를 표출하거나 피해자에게 겁을 줄 의사로 피해자에게 휘발유를 뿌린 것일 뿐, 피해자를 살해하거나 불을 지를 목적이 없었다.

2) 양형 부당 원심의 형( 징역 8월, 벌금 30만 원, 몰수) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권 판단 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

가. 무면허인데 다가 술에 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다는 것은 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 사물 자연의 상태로서 1개로 평가 되어 1개의 운전행위라

할 것이므로, 무면허 운전행위와 음주 운전행위는 형법 제 40조의 상상적 경합관계에 있는 바( 대법원 1987. 2. 24. 선고 86도2731 판결 참조), 원심 판시 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄와 도로 교통법위반( 무면허 운전) 죄는 상상적 경합 관계에 있으므로, 위 두 죄 상호 간에는 형이 더 무거운 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄에 정한 형으로 처벌해야 한다.

그럼에도 불구하고 원심은 도로 교통법위반( 음주 운전) 죄에 대하여 징역형을, 도로 교통법위반( 무면허 운전) 죄에 대하여 벌금형을 각 선택하고 피고인에게 징역형과 벌금형을 병과하는 잘못을 저질렀다.

나. 또 한, 경합범의 처벌례에 관한 형법 제 38조 제 1 항 2호 본문은 각 죄에 정한 형이 사형 또는 무기 징역이나 무기 금고 이외의 동종의 형인 때에는 가장 중한 죄에 정한 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다고 규정하고 그 단기에 대하여는 명문을 두지 아니하고 있으나 가장 중한 죄 아닌 죄에 정한 형의 단기가 가장 중한...