피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 피고인은 D㈜, E㈜, G㈜[이하 ‘D㈜ 등’이라 한다]로부터 면허를 대여하고 형식적으로 공사계약을 체결하면서 그 내용대로 세금계산서를 발급받았는데, 이는 건설업 면허대여에 따른 불가피한 사후절차에 지나지 않는다.

따라서 피고인이 공소사실 기재와 같이 세금계산서를 발급받은 행위는 건설산업기본법위반죄의 불가벌적 사후행위에 해당할 뿐 별도의 조세범처벌법위반죄를 구성하지 않고, 피고인에게 이에 관하여 조세범처벌법위반의 고의가 있다고도 할 수 없다.

사정이 위와 같음에도 검사는 특별한 이유 없이 대향범 관계에 있는 D㈜ 등을 기소하지 않은 채 피고인만을 기소하여 공소권을 남용하였다.

그럼에도 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 조세범처벌법위반죄, 불가벌적 사후행위 및 공소권남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 공소권남용 주장에 대한 판단 검사가 자의적으로 공소권을 행사하여 피고인에게 실질적인 불이익을 줌으로써 소추재량권을 현저히 일탈하였다고 보이는 경우에는 이를 공소권의 남용으로 보아 공소제기의 효력을 부인할 수 있다.

그러나 여기에서 자의적인 공소권의 행사라 함은 단순히 직무상의 과실에 의한 것만으로는 부족하고 적어도 미필적이나마 어떤 의도가 있어야 한다

(대법원 2018. 9. 28. 선고 2018도10447 판결 참조). 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, D㈜ 등 관련자들 역시 허위계산서 작성에 따른 조세범처벌법위반 등의 피의사실로 조사를 받은 사정, 그런데 D㈜ 등은 피고인과 달리 건설산업기본법위반의 공소사실로만 기소되고...