2011도10460 가. 준강도

나. 야간건조물침입절도

다. 절도

라. 절도미수

마. 야간주거침입절도

이○○

주거 부산

등록기준지 부산

피고인

생략

부산고등법원 2011. 7. 21. 선고 2011노327 판결

2011. 10. 13 .

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다 .

1. 준강도죄의 구성요건인 폭행의 정도에 관한 상고이유에 대하여 본다 .

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 만 세인 피해자에게 붙잡히자 가슴 부위를 밀어 땅바닥에 넘어뜨린 후 도주하였고 그 과정에서 피해자는 가슴 부분, 엉덩이 등에 통증을 호소하였던 사실을 인정한 다음, 이에 비추어 보면 피고인의 행위는 일반적 · 객관적으로 보아도 피해자로 하여금 더 이상의 체포행위를 불가능하게 하거나 현저히 곤란할 정도로 체포의사나 공격력을 제압하기에 이르렀다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 준강도죄의 구성요건인 폭행의 정도에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .

2. 준강도죄의 기수 여부에 관하여 직권으로 본다 .

형법 제335조에서 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸 할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에 준강도로서 강도죄의 예에 따라 처벌하는 취지는 강도죄와 준강도죄의 구성요건인 재물탈취와 폭행 · 협박 사이에 시간적 순서상 전후의 차이가 있을 뿐 실질적으로 위법성이 같다고 보기 때문이다. 이와 같은 준강도죄의 입법취지, 강도죄와의 균형 등을 종합적으로 고려해 보면, 준강도죄의 기수 여부는 절도행위의 기수 여부를 기준으로 하여 판단하여야 한다 ( 대법원 2004. 11. 18. 선고 2004도5074 전원합의체 판결 참조 ) .

그런데 이 사건 준강도의 점에 관한 공소사실의 요지는, " 피고인이 2011. 2. 23 .

19 : 30경 부산 에 있는 피해자 박○○이 운영하는 ' 에서 시정되어 있지 않은 출입문을 열고 가게 안까지 침입한 다음 훔칠 물건을 물색하던 중 인기척을 느껴 방에서 가게로 나온 피해자 박○○에게 붙잡히자 체포를 면탈할 목적으로 손으로 피해자의 가슴을 밀어 넘어뜨려 폭행하였다. " 는 것이므로, 피고인의 절도행위가 기수에 이르지 않았음이 공소사실 자체에 의하더라도 명백하다고 할 것이다 .

그럼에도 불구하고 이 사건 준강도죄가 기수에 이르렀다고 보아 피고인을 준강도죄로 의율한 원심판결에는 준강도죄의 기수에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 준강도죄 부분은 파기되어야 할 것인데, 원심은 이 부분이 피고인의 나머지 범죄사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로 결국 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 전수안

대법관 김지형

대법관 양창수

주 심 대법관 이상훈