피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 또는 법리오해 피고인이 E의 거래처로부터 받은 물품대금을 임의로 인출하여 사용한 것은 사실이나, 피고인이 E의 실업주인 H으로부터 변제받을 채권이 있어 위 물품대금을 이에 충당한 것일 뿐이다.

따라서 피고인에게 불법영득의사를 전제로 한 업무상횡령죄가 인정될 수 없음에도, 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(벌금 200만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 등 주장에 대한 판단

가. 관련 법리 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것과 같이 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하는 것으로서 이러한 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 업무상횡령죄는 성립하는 것이므로, 일단 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 타인의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 횡령의 범행을 한자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있음을 주장하고 이를 자동채권으로 하여 그 대등액에서 횡령액에 관하여 상계의 의사표시를 한다고 하더라도 이미 성립한 업무상 횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다

(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조). 나.

판단

위 법리에 비추어 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 H이 운영하는 D에 재직하던 중 H의 부탁으로 E(실업주는 H이다)의 명의상 대표를 맡게 되었던 점, ② 피고인은 E의 명의상 대표로 있으면서 물품 구매, 영업 등의 업무를...