1. 원심판결을 파기한다.

2. 피고인을 징역 10월에 처한다.

3. 다만, 이 판결 확정일로부터 2년간...

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 피고인은 피해자 주식회사 F(이하 ‘㈜F’이라 한다) 및 피해자 주식회사 G(이하 ‘㈜G’라 한다)를 운영하는 과정에서 피해자 회사들의 운영을 위하여 필요한 경비를 자신이 먼저 대납하고 이후 피해자 회사들로부터 이를 변제받거나, 피해자 회사들의 금원을 자신 명의의 계좌로 이체한 후 이를 회사 운영을 위해 사용하였는데, 다만 피고인과 피해자 회사들 사이에 미처 정산이 완료되지 않은 상태에서 업무가 중단된 것에 불과하므로, 피고인에게 이 사건 공소사실 기재와 같은 금원에 대한 불법영득의사가 있었다고 할 수 없다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 1) 업무상횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없으며(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005도3431 판결 등 참조), 이러한 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 업무상횡령죄는 성립하는 것이므로, 일단 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 타인의 금전을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 횡령의 범행을 한자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있음을 주장하고 이를 자동채권으로 하여 그 대등액에서 횡령액에 관하여 상계의 의사표시를 한다고 하더라도 이미 성립한 업무상 횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 1995. 3. 14. 선고 95도59 판결 등 참조 . 또한 대표이사가...