2011두8871 국립묘지안장거부처분취소

원고

국립대전현충원장

소송수행자 김현우 외 2인

대전고등법원 2011. 3. 31. 선고 2010누2508 판결

2012. 5. 24 .

상고를 기각한다 .

상고비용은 원고가 부담한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 안장대상심의위원회의 심의 대상자가 아니라는 상고이유 주장에 대하여

가. 구 「 국립묘지의 설치 및 운영에 관한 법률 」 ( 2011. 8. 4. 법률 제11027호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 국립묘지법 ' ) 제5조는 제1항에서 국립묘지별 안장 대상자의 자격요건을 구체적으로 자세하게 규정하고 있고, 제3항에서는 제1항에도 불구하고 안장 대상자로서 부적격인 경우를 규정하고 있는데, 특히 그 제5호는 제1호부터 제4호까지 구체적으로 규정한 안장 대상 부적격 사유를 보충하는 조항으로서 ' 안장대상심의위원회가 국립묘지의 영예성 ( 榮譽性 ) 을 훼손한다고 인정한 사람 ' 은 국립묘지에 안장될 수 없다고 규정하고 있다 .

이와 같이 국립묘지법 제5조 제3항 제5호는 안장대상심의위원회 ( 이하 ' 심의위원회 ' ) 에 국립묘지 안장 대상자의 부적격 사유인 국립묘지의 영예성 훼손 여부에 대한 심의 권한을 부여하면서도 심의 대상자의 범위나 심의 기준에 관해서는 따로 규정하지 않고 있다. 이는, 국립묘지법이 국가나 사회를 위하여 희생 · 공헌한 사람이 사망한 때에는 국립묘지에 안장하여 그 충의와 위훈의 정신을 기리며 선양하는 것을 목적으로 하고 있음에 비추어 볼 때, 비록 그 희생과 공헌만으로 보면 안장 대상자의 자격요건을 갖추고 있더라도 범죄행위 등 다른 사유가 있어 그를 국립묘지에 안장하면 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정될 경우에는 안장 대상에서 제외함으로써 국립묘지 자체의 존엄을 유지하고 영예성을 보존하기 위하여 심의위원회에 다양한 사유에 대한 광범위한 심의 권한을 부여한 것이라고 할 수 있다. 따라서 영예성 훼손 여부에 대한 심의위원회의 결정이 현저히 객관성을 결여하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 심의 결과는 존중함이 옳고, 위 법률 규정의 형식과 내용으로 볼 때 시행령 등 하위법령에 심의 대상 등에 관한 규정이 있더라도 이는 심의위원회의 운영상 세부 준칙에 해당할 뿐 법률의 위임을 받아 심의위원회의 심의 권한을 제한하는 것이라고 볼 것은 아니 따라서 구 국립묘지법 시행령 ( 2011. 10. 26. 대통령령 제23256호로 개정되기 전의 것, 이하 ' 시행령 ' ) 이 제13조 제1항 제3호에서 안장 대상으로 신청된 사람이 " 금고 1년 이상의 실형을 선고받은 경우와 국가보훈처장과 국방부장관이 협의하여 정하는 바에 따라 법 제5조 제3항 제5호에 해당하는지 여부에 대한 판단이 필요하다고 인정하는 경우 " 에 국가보훈처장 등에게 심의위원회에 심의를 의뢰할 의무를 부과하고 있고, 한편 국가보훈처장이 안장대상심의위원회의 운영에 관하여 국립묘지법 및 시행령에서 위임된 사항과 그 시행에 필요한 사항을 규정함을 목적으로 하여 마련한 국가보훈처 훈령 제853호 「 국립묘지안장대상심의위원회 운영규정 」 ( 이하 ' 운영규정 ' ) 제4조 제1항 제4호가 법 제5조 제3항 제5호의 규정에 따른 영예성 훼손 여부에 관한 심의위원회의 심의 · 의결사항으로 " 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정된 사람 " 및 " 그 밖에 국가보훈처장 또는 국방부장관이 심의위원회에서 심의가 필요하다고 인정하는 경우 " 를 규정하고 있지만, 위와 같이 시행령 및 운영규정에서 정한 내용들은 일정한 경우에는 국가보훈처장 등에게 심의위원회에 심의를 의뢰할 의무를 부과하는 것이거나 심의위원회의 운영에 관한 행정청 내부의 운영세칙을 정한 데 지나지 않는다 할 것이다. 그러므로 시행령에서 ' 금고 1년 이상의 실형을 선고받은 경우 ' 를 심의를 의뢰할 의무가 있는 경우로 규정한 것과 운영규정에서 형량의 제한 없이 ' 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정된 사람 ' 을 모두 심의 대상으로 규정한 것이 서로 상충된다고 할 것도 아니고, 운영규정이 심의 대상을 시행령보다 더 넓게 규정하였다고 하여 그것이 국립묘지법이나 시행령에 위반한 것이라고 볼 것도 아니다 .

나. 위와 같은 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 제1심판결 이유를 인용하여 피고가 위 운영규정을 근거로 망인을 안장 대상에서 제외한 것이 위법하다는 원고의 주장을 배척한 데에 그 이유 설시에 적절하지 않은 점이 있기는 하나, 피고가 망인을 국립묘지의 영예성 훼손 여부에 관한 심의 대상자에 해당한다고 보아 심의를 의뢰하였고, 그 결과 심의위원회가 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 인정한 사람임을 이유로 망인을 국립묘지 안장 비대상자로 결정한 이 사건 처분이 적법하다고 판단한 조치는 결론에 있어 정당하다 .

상고이유 주장은 망인의 경우에는 금고 1년 이상의 실형을 선고받은 것이 아니라 징역 8월의 실형을 선고받은 것에 불과하여 심의위원회가 국립묘지의 영예성 훼손 여부를 심의 · 의결할 대상자가 아니라는 취지의 주장이나, 앞서 본 법리에 비추어 받아들일 수 없다 .

결국 원심판결에는 상고이유로 주장하는 바와 같이 국립묘지법 및 시행령 등에서 정한 심의위원회의 심의 대상자에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다 .

2. 재량권의 일탈 · 남용에 관한 상고이유 주장에 대하여

원심은, 제1심판결 이유를 인용하여 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 보면, 망인을 국립묘지에 안장하는 것은 국립묘지의 영예성을 훼손한다고 보아 망인을 국립묘지 안장 비대상자로 결정한 이 사건 처분에 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다 .

앞서 본 법리에서 설시한 바와 같은 국립묘지의 영예성의 의미, 즉 국립묘지 안장 대상은 국립묘지 자체의 존엄을 유지하고 국민 및 후손들에게 그 충의와 위훈의 정신을 기리고 선양하는 대상이 되어야 하며, 이러한 국립묘지의 영예성이 훼손되어서는 아니 된다는 점 및 재량권의 일탈 · 남용에 관한 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 , 원심의 위와 같은 판단과 그 판단에 이르게 된 사실인정은 모두 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 재량권의 일탈 · 남용에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 사실인정을 하는 등으로 판결에 영향을 미친 위법은 없다 .

3. 결론

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 안대희

대법관김능환

대법관이인복

주 심 대법관 박병대 -