원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 6월에 처한다.

1. 항소이유

가. 사실오인 1) 검사 2011. 2.경 사기의 점에 관하여 피고인이 피해자 D(이하, D라고만 한다

)에게 W 명의의 화성시 R 부동산구입자금으로 1억 원을 투자받더라도 부동산에 투자하여 2-3개월 내에 원금과 이익금 2,000만 원을 지급할 의사나 능력이 없었고, 그에 관한 증거가 충분하다. 2) 피고인 ① 2011. 1.경 사기의 점에 관련하여 : 위 E아파트 49세대에 대한 경매가 진행되고 있었고, 위 E아파트를 낙찰받기 위하여 Q 주식회사를 설립하였으므로 기망행위가 존재하지 아니하고, 기망의 고의도 없었으며, 피고인에게 당초부터 F으로 하여금 위 E아파트에 대한 유치권을 해결하고 낙찰을 받게 할 의사와 능력도 없이 투자금을 받은 것이 아니므로 투자금 3억 원을 F에게 전액지급하지 않았다고 하더라도 사기죄를 구성한다고 볼 수 없다.

② 2012. 2.경 사기의 점과 관련하여 : 당시 피고인에게 화성시 X 번지 불상에 임야 1,375평이 있었고, Y에 38평 아파트 전세보증금 1억 2,000만 원이 있었으므로 1,000만 원을 변제할 의사와 능력이 충분히 있었다.

나. 양형부당 검사 및 피고인 : 원심의 양형(징역 2년)이 너무 가볍거나 무거워 부당하다.

2. 사실오인 주장에 대한 판단

가. 2011. 1.경 사기의 점에 관하여 이 부분 공소사실은 피고인이 D로부터 교부받은 3억 원 전액을 F에게 투자할 의사가 없었음에도 D를 기망하여 3억 원을 교부받아 그 중 2억 원을 편취하였다는 것인데, 원심 및 당심에서 채택, 조사한 증거들에 의하면 피고인이 D로부터 3억 원을 교부받아 그 중 2억 원을 사용하고, 나머지 1억 원만 F에게 교부한 사실, 피고인은 D에게 3억 원 전액을 F에게 투자할 것처럼 말한 사실, D는 3억 원을 F에게 투자한다는 말을 듣고 G법무사를 통하여 피고인에게...