피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 피해자 F과 동업으로 서울 강서구 D 아파트 단지 내 ‘E헬스클럽’(이하, ‘이 사건 헬스클럽’이라고 한다)을 운영한 사실이 없고, F은 피고인의 직원일 뿐이다. 가사 피고인과 F이 동업으로 이 사건 헬스클럽을 운영했다

하더라도 피고인이 이 사건 공소사실 기재와 같이 사용한 금액은 피고인의 출자비율 범위 내에 있으므로 피고인에게 횡령죄가 성립하기 어렵다.

그럼에도 불구하고 원심은 피고인에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

나. 양형부당 가사 그렇지 않다

하더라도 원심이 피고인에게 선고한 형(징역 6월, 집행유예 1년, 사회봉사명령 80시간)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 채택ㆍ조사한 여러 증거들(특히, 증인 C의 원심 법정진술, 정산서류)에 의하면, 피고인과 피고인의 동생인 C가 동업으로 이 사건 헬스클럽을 운영하다가 2008. 11.초경 C가 자신의 동업지분을 피해자 F에게 양도한 사실, 위와 같은 동업지분양도에 대하여 피고인이 별다른 이의를 제기하지 아니함으로써 피고인과 F이 공동으로 이 사건 헬스클럽을 운영하게 된 사실, 피고인과 F은 이 사건 헬스클럽을 함께 운영하면서 매월 정산과정을 거쳐 그 수익금을 나누어 가진 사실을 인정할 수 있고, 나아가 피고인이 F과 동업으로 운영하는 이 사건 헬스클럽의 수익금을 F의 동의나 정산과정 없이 임의로 사용한 경우 그 사용금액이 피고인의 동업지분 범위 내인지의 여부와 무관하게 횡령죄가 성립하는 점을 더하여 보면, 피고인에 대한 이 사건 공소사실 넉넉히 유죄로 인정된다.

같은...