2010노971 상해, 재물손괴, 간통

김A (57년생, 남)

피고인

최미화

변호사 박용표

부산지방법원 2010. 2. 23. 선고 2009고단5732 판결

2010. 5. 14.

원심판결을 파기한다.

피고인을 벌금 200만 원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 5만 원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다.이 사건 공소사실 중 각 간통의 점에 대한 공소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

피고인은 원심의 선고형(징역 8월)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.

2. 판단,

가. 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

나. 이 사건 공소사실 중 간통의 점의 요지

피고인은 2004. 3. 30. 장C과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람으로, 2008. 12. 23. 23:00경 부산 남구 대연동 아파트 XXX동 XXXX호 강C1의 집에서, 강C1과 1회 성교하고, 2008. 12. 24. 23:00경 강C1의 집에서, 강C1과 1회 성교하고, 2008. 12. 25. 23:00경 강C1의 집에서, 강C1과 1회 성교하고, 2009. 4. 6. 22:00경 강C1의 집에서, 강C1과 1회 성교하여 각 간통하였다.

다. 판단

형법 제241조 제2항에 의하여 배우자의 고소가 있어야 논할 수 있는 간통죄에 관하여 형사소송법 제229조 제1항은 “혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다.”고 규정함으로써 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 간통고소의 유효조건으로 삼고 있고 이러한 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 유지되어야 할 것인바, 고소인이 피고인과 이혼하였다가 피고인에 대한 간통죄의 재판이 종결되기 전에 다시 피고인과 혼인한 경우에는 간통고소는 혼인관계의 부존재라는 유효조건을 상실하여 소추조건을 결하게 되므로, 결국 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하게 된다(대법원 2009. 12. 10. 선고 2009도7681 판결).

기록에 의하면, 피고인의 배우자 장C은 피고인에 대한 이혼소송을 제기함과 아울러 피고인을 간통죄로 고소한 다음 2009. 8. 28. 화해권고결정이 확정됨으로써 이혼하였다.가, 이 사건 재판이 진행 중이던 2010. 4. 14. 다시 혼인한 사실을 인정할 수 있는바, 이 사건 간통고소는 그 유효조건을 상실하게 됨에 따라 결국 이 사건 간통죄의 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 이 점에서 원심판결은 그대로 유지할 수 없게 되었다.

3. 결론

그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하 고(원심은 피고인에 대한 각 각통죄와 함께 공소제기 된 다른 죄에 관하여 1개의 형을 선고하였으므로 원심판결 전부를 파기한다), 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실

피고인은,

1. 2009.4.17. 01:00경 부산 남구 대연동 ▣아파트 XXX호 XXXX호 피해자 강C1의 집에서, 피해자에게 자신의 가정파탄 문제에 대하여 책임질 것을 요구한 것에 대하여 피해자로부터 헤어지자는 말을 듣고 격분하여 피해자에게 “죽여버리겠다”라고 말하며 양손으로 피해자의 목부위를 움켜쥐고 흔들어 피해자에게 약 10일간의 치료를 요하는 경부염좌상을 가하고,

2. 2009. 6. 30. 10:30경 피해자의 집에서, 피해자에게 “동생친구와 잠을 자지 않았느 냐. 친구 남편과 잠을 자지 않았느냐.”라고 말하며 시비를 걸고, 이에 피해자가 그곳 안방으로 들어가 방문을 잠그자 주먹으로 안방문을 때려 부수어 미상의 수리비가 들도록 재물을 손괴하였다.

증거의 요지

1. 피고인의 법정진술

1. 강C1, 윤D에 대한 경찰 진술조서

1. 진단서(수사기록 62쪽)

1. 피해사진 법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

형법 제257조 제1항(상해의 점, 벌금형 선택), 형법 제366조(재물손괴의 점, 벌금형 선택)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 노역장유치

형법 제70조, 제69조 제2항

1. 가납명령

형사소송법 제334조 제1항

양형이유

피고인은 이 사건 공소사실을 모두 인정하고 한 달 남짓 구금되어 있으면서 깊이 반성하고 있는 점, 피해자의 상해의 정도(약 10일간의 치료를 요하는 경부염좌상) 및 재물손괴의 정도(수리비 미상의 안방문 손괴)가 경미한 점, 피해자와 합의하여 피해자가 고소를 취하하고 피고인의 선처를 탄원하는 점 등 유리한 정상과, 피고인은 2008년 4월경 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄로 징역 8월 집행유예 2년을 선고받아 그 집행유예 기간 중 이 사건 각 범행을 저지른 점 등 불리한 정상 및 기타 이 사건 범행의 경위와 내용, 범행 후의 정황, 피고인의 나이, 성행, 가족관계, 환경, 직업, 범죄전력 등 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 제반 사정을 종합하여 주문과 같은 형을 정한다.

공소기각 부분

이 사건 공소사실 중 각 간통의 점의 요지는 2. 나항 기재와 같은바, 2. 다항 기재와 같은 이유로 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 부분 공소를 기각한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

재판장판사윤장원

판사배동한

판사신혜원