2011도10700 간통

조○○

주거 서울

등록기준지 부산 -

피고인

서울남부지방법원 2011. 7. 22. 선고 2011노616 판결

2011. 10. 13 .

원심판결과 제1심판결을 파기한다 .

이 사건 공소를 기각한다 .

상고이유를 본다 .

형사소송법 제229조 제1항에 의하면 간통죄의 경우에는 혼인이 해소되거나 이혼소송을 제기한 후가 아니면 고소할 수 없다고 규정하고 있으므로 간통고소는 혼인관계의 부존재 또는 이혼소송의 계속을 그 유효조건으로 하고 있음이 분명하고, 이 조건은 공소제기시부터 재판이 종결될 때까지 구비되어야 하는 것으로서 위 조건을 구비하지 않은 고소는 위 법조에 위반되는 고소라고 할 것이다 .

기록에 의하면 고소인은 2010. 4. 19. 이 사건 간통고소를 하면서 서울가정법원에 피고인을 상대로 이혼소송을 제기하였다가 원심판결 후인 2011. 9. 5. 이를 취하한 사실이 인정된다 .

그렇다면 위 이혼소송은 취하의 소급효로 인하여 처음부터 제기되지 않은 것과 같아 그 취하일자가 이 사건 원심판결 선고 후라고 하더라도 이 사건 간통고소는 소급하여 그 유효조건을 상실한 것으로 되고, 따라서 고소가 있어야 논할 이 사건에 있어서는 이 사건 간통죄의 공소 역시 소추조건을 결한 것으로서 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 할 것이다 ( 대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1975 판결 및 대법원 2008. 8. 21. 선고 2008도5335 판결 참조 ) .

그러므로 이 사건 공소제기가 적법하다고 보고 실체판단을 한 원심판결과 제1심판결은 결과적으로 위법하여 파기될 수밖에 없는바, 이 사건은 이 법원이 판결하기에 충분하므로 형사소송법 제396조 제1항에 의하여 자판하기로 하여, 원심판결과 제1심판결을 파기하고, 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하기로 하여, 관여대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 민일영

주 심 대법관 김능환

대법관안대희

대법관이인복