가. 민사소송법 제720조 소정의 특별사정에 의한 가처분취소신청 사건에 있어서 심판대상

나. "특별한 사정이 있는 때"의 의미

다. 금전보상이 가능한가 여부의 판단기준

가. 민사소송법 제720조 에 정한 특별사정에 의한 가처분취소신청 사건에 있어서는 피보전권리의 존부 및 보전의 필요 유무 즉, 가처분의 당부는 심판의 대상이 되지 아니하고 오직 가처분 취소사유인 특별사정의 유무를 판단하여야 할 것이며 다만 가처분의 당부는 특별사정의 채부에 관한 하나의 자료에 지나지 않는다.

나. 민사소송법 제720조 에서 말하는 "특별한 사정이 있는 때"라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전보상으로 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분 집행으로 가처분 채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있다는 사정이 있는 경우를 가리킨다.

다. 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에 있어서의 청구의 내용, 당해 가처분의 목적등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 할 것인 바, 장래 본안소송에서 피보전권리의 침해로 인하여 입게 되는 가처분 채권자의 손해액의 산정이나 입증이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 실질적으로 금전보상이 불가능하다고 보아야 한다.

라. 근저당권과 같은 담보권은 금전보상으로 종국의 목적을 달성할 수 있는 권리라 할 것이나 가처분의 피보전권리가 근저당권 일부 이전등기청구권으로서 가처분 채권자로서는 그 일부이전의 부기등기를 경료한 뒤 근저당권이 실행되어 경매절차에서 목적부동산이 근저당권자의 잔여채권액을 상회하는 가격으로 경락될 경우에 이를 우선 변제하고 남은 금액을 배당받을 수 있을 것을 기대할 수 있을 뿐이므로 그와같은 경매가 실행되지 아니하고는 가처분채권자가 변제받을 수 있는 금액을 산정할 수 없을 것이므로 위 가처분이 취소되어 근저당권자가 경매 이외의 방법으로 위 근저당권을 처분할 경우에는 가처분 채권자가 입게 되는 손해액을 확정할 수 없을 것이어서 결국 금전보상이 불가능하게 된다.

민사소송법 제720조

가. 대법원 1961.12.28 선고 4294민상216 판결 1981.1.13 선고 80다1334 판결 나. 대법원 1966.10.18 선고 66다1748 판결 1967.1.24 선고 66다2127 판결 1981.1.13 선고 80다1334 판결

주식회사 서울신탁은행 소송대리인 변호사 유현석

신용보증기금 소송대리인 변호사 김정환

서울고등법원 1986.6.9 선고 85나3714 판결

상고를 기각한다.

상고 소송비용은 신청인의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

1. 제2점 및 제3점에 관하여,

민사소송법 제720조 에 정한 특별사정에 의한 가처분취소신청사건에 있어서는 피보전권리의 존부 및 보전의 필요유무, 즉 가처분의 당부는 심판의 대상이 되지 아니하며, 오직 가처분취소사유인 특별사정의 유무를 판단하여야 할 것이며, 다만 가처분의 당부는 특별사정의 채부에 관한 하나의 자료에 지나지 않는다 할 것이다( 당원 1981.1.13 선고 80다1334 판결 ; 1961.12.28. 선고 4294민상216 판결 참조).

기록에 의하면, 이 사건은 특별사정에 의한 가처분취소신청임이 명백하므로 원심판결이 이 사건 근저당권은 피신청인이 대위변제한 대출금을 담보하는 것이 아니라는 이 사건 가처분의 피보전권리의 존부에 관한 피신청인의 주장에 대하여 판단하지 아니하였다 하더라도 판단유탈의 위법을 저질렀다고 할 수 없으며, 또한 이 사건 근저당권의 목적물인 이 사건 부동산 위에 아파트가 건립되어 있다는 피신청인의 주장사실은 특별사정에 관한 하나의 자료에 지나지 아니하여 원심판결이 이 점을 꼬집어 판단하지 아니하였다 하더라도 특별사정의존부에 관한 원심의 판단속에는 이 점에 관한 판단도 내포되어 있는 것으로 보여지므로 논지는 모두 이유없다.

2. 제1점, 제4점 및 제5점에 관하여,

민사소송법 제720조 에서 말하는 "특별한 사정이 있는 때"라 함은 가처분에 의하여 보전되는 권리가 금전보상으로 그 종국의 목적을 달할 수 있다는 사정이 있거나 또는 가처분집행으로 가처분채무자가 특히 현저한 손해를 받고 있다는 사정이 있는 경우를 가리키며 ( 당원 1981.1.13. 선고 80다1334 판결 ; 1967.1.24. 선고 66다2127 판결 ; 1966.10.18. 선고 66다1748 판결 참조), 여기에서 금전보상이 가능한가의 여부는 장래 본안소송에 있어서의 청구의 내용, 당해가처분의 목적등 모든 사정을 참작하여 사회통념에 따라 객관적으로 판단하여야 할 것인바, 장래 본안소송에서 피보전권리의 침해로 인하여 입게 되는 가처분채권자의 손해액의 산정이나 입증이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우에는 실질적으로 금전보상이 불가능하다고 보아야 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 근저당권이 실행되더라도 이 사건 부동산이 반드시 신청인의 잔여채권액 이하의 금액으로 경락되어 피신청인이 그 채권의 일부라도 변제받을 수 없다고 인정하기에 충분한 소명이 없을 뿐만 아니라, 일반적으로 근저당권과 같은 담보권은 금전보상으로 종국의 목적을 달성할 수 있는 권리라 할 것이나, 이 사건 가처분의 피보전권리가 이 사건 근저당권 일부이전등기청구권으로서 피신청인으로서는 그 일부이전의 부기등기를 경료한 뒤 이 사건 근저당권이 실행되어 그 경매절차에서 이 사건 부동산이 신청인의 잔여채권액을 상회하는 가격으로 경락될 경우에 이를 우선 변제하고 남은 금액을 배당받을 수 있을 것을 기대할 수 있을 뿐이므로 그와 같은 경매가 실행되지 아니하고는 피신청인이 변제받을 수 있는 금액을 산정할 수 없을 것이며, 따라서 이 사건 가처분이 취소되어 신청인이 경매 이외의 방법으로 위 근저당권을 처분할 경우에는 피신청인이 입게 되는 손해액을 확정할 수 없을 것인즉 결국 금전보상이 불가능하게 된다 할 것이고, 그 밖에 달리 신청인이 이 사건 가처분의 존속으로 인하여 입게 되는 손해가 피신청인이 가처분의 취소로 입게 되는 손해에 비하여 사회통념상 과다하다고도 볼 수 없으므로 이 사건 가처분을 취소하여야 할만한 특별사정이 존재한다고 할 수 없다고 판단하고 있는 바, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원심판단은 정당하고 거기에 가처분취소의 특별사정이나 금전보상의 가능성여부에 관한 법리오해나 심리미진의 위법을 찾아볼 수 없으므로 논지는 모두 이유없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.