원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 4개월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지( 양형 부당) 원심이 선고한 형( 징역 6개월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단

가. 피고인의 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 원심은 피고인의 이 사건 범죄가 2012. 7. 8. 피고인에 대하여 판결이 확정된 사기죄와 형법 제 37조 후 단의 경합범관계에 있다고

보고 이에 대하여 형법 제 37조 후 단, 제 39조 제 1 항을 적용하였다.

물론 이 사건 범죄는 위 판결 확정 일인 2012. 7. 8. 이전에 범해진 것이기는 하나, 피고인에게는 위 전과와 별도로 2010. 6. 11. 수원지 방법원 성남지원 (2009 고단 2126)에서 사기죄로 징역 6월, 집행유예 2년을 선고 받아 2010. 6. 19. 판결이 확정된 전과가 있고, 2012. 7. 8. 판결이 확정된 사기죄는 모두 위 2010. 6. 19. 판결 확정 전인 2008. 2. 경 범해진 것이어서 2012. 7. 8. 판결이 확정된 각 사기죄와 2010. 8. 경에 범해진 이 사건 범죄는 처음부터 동시에 판결할 수 없었던 경우이므로 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계가 성립할 수 없다( 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 따라서 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 한 편 법원으로서는 형법 제 37조 후 단에서 규정하는 경합범에 해당하는 죄가 복수인 경우 형법 제 39조 제 1 항에 따라 이를 모두 고려하여 형을 선고하여야 한다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택 ㆍ 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2013. 7. 26. 서울 중앙지방법원에서 횡령죄로 징역 8개월의 형을 선고 받아 2013. 10. 11. 위 판결 (2013 노 1383) 이 그대로 확정되었고, 위 각 횡령죄의 범행 일시는 2010. 7. 20. 경 및 2010. 10. 1. 경인 사실이 인정된다.

또 한 피고인은 2016. 1. 5. 서울 중앙지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 및 징역 1년 6개월의...