근저당권설정자가 등기관계 서류를 위조하여 근저당권설정등기를 말소한 경우 배임죄의 성부

근저당권설정자는 근저당권자를 위하여 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 근저당권설정계약상의 의무를 이행한 것이 되고 그후 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하여서 안되는 것은 물권인 근저당권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 근저당권설정자를 포함한 모든 사람이 부담하는 의무이고 근저당권설정자가 그 설정계약에 따라 근저당권자의 재산의 관리보호를 위하여 특별히 부담하는 의무는 아니므로 근저당권설정자가 등기관계서류를 위조하여 근저당권설정등기를 말소하였다 하더라도 이는 문서에 관한 범죄를 구성할 뿐이고 달리 배임죄를 구성한다고 할 수 없다.

형법 제355조 제2항 , 제228조 , 제231조

피고인 1 외 1인

검사

대전지방법원1986.11.28. 선고 86노957 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유에 대하여,

1. 근저당권설정자는 근저당권자를 위하여 근저당권설정등기를 경료하여 줌으로써 근저당권설정계약상의 의무를 이행한 것이 되고 그후 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하여서 안되는 것은 물권인 근저당권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 근저당권설정자를 포함한 모든 사람이 부담하는 의무이고 근저당권설정자가 그 설정계약에 따라 근저당권자의 재산의 관리보호를 위하여 특별히 부담하는 의무는 아니다.

이 사건에서 피고인 1이 등기관계서류를 위조하여 채홍인 명의의 근저당권설정등기를 말소하였다 하더라도 위에서 본 이치대로 이는 문서에 관한 범죄를 구성할 뿐이고 달리 배임죄를 구성한다고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판결 판시는 정당하다.

소론은 등기의무의 성질에 관하여 독자적인 견해를 주장하는 것으로써 채용할 수 없다.

2. 피고인 2에 대한 공소사실에 관하여, 그 범죄를 인정할 만한 증거가 없다고 한 원심의 판단과정에 소론과 같은 채증법칙의 위배가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.