채무자가 제3자 소유의 부동산을 채무의 담보로 제공하기로 한 약정에 따라 채권자를 위하여 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료하여 준 경우, 이로써 채무자는 담보제공약정상의 의무를 이행한 것이 되고, 그 후 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하여서 안 되는 것은 물권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 채무자를 포함한 모든 사람이 부담하는 의무이고 채무자가 그 담보제공약정에 따라 채권자의 재산의 관리보호를 위하여 특별히 부담하는 의무는 아니므로, 채무자가 등기관계 서류를 위조하여 근저당권설정등기를 말소하였다 하더라도 이는 문서에 관한 범죄를 구성할 뿐이고 달리 배임죄를 구성한다고 할 수 없다.

근저당권설정자가 등기관계 서류를 위조하여 근저당권설정등기를 말소한 경우, 배임죄의 성립 여부(소극)

형법 제355조 제2항

대법원 1987. 8. 18. 선고 87도201 판결

피고인

검사

대구지법 2007. 4. 10. 선고 2006노3218 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 사기의 점에 대하여

원심은, 이 사건 사기의 공소사실에 부합하는 증거들을 판시와 같은 이유로 배척한 다음, 위 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.

2. 배임의 점에 대하여

채무자가 제3자 소유의 부동산을 채무의 담보로 제공하기로 한 약정에 따라 채권자를 위하여 그 부동산에 근저당권설정등기를 경료하여 준 경우, 이로써 채무자는 담보제공약정상의 의무를 이행한 것이 되고, 그 후 위 근저당권설정등기를 임의로 말소하여서 안 되는 것은 물권의 대세적 효력의 당연한 귀결로서 채무자를 포함한 모든 사람이 부담하는 의무이고 채무자가 그 담보제공약정에 따라 채권자의 재산의 관리보호를 위하여 특별히 부담하는 의무는 아니므로, 채무자가 등기관계 서류를 위조하여 근저당권설정등기를 말소하였다 하더라도 이는 문서에 관한 범죄를 구성할 뿐이고 달리 배임죄를 구성한다고 할 수 없다 ( 대법원 1987. 8. 18. 선고 87도201 판결 참조).

원심은, 판시와 같이 피고인이 자신의 채무를 담보하기 위하여 제3자 소유의 부동산에 근저당권설정등기를 경료해 준 후 근저당권자의 위임장을 위조하여 위 등기를 말소하였다고 하더라도 배임죄가 성립한다고 볼 수 없고, 나아가 피고인이 위 등기의 등기필증을 소지하고 있었다고 하더라도 판시와 같은 그 보관 경위에 비추어 근저당권자의 재산의 관리보호를 위한 특별한 의무를 부담한다고 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다고 보아, 위 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하여 무죄를 선고하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 배임죄에 관한 법리오해의 위법이 없다.

그리고 상고이유에서 드는 대법원 2004. 7. 22. 선고 2004도3306 판결 , 대법원 2005. 6. 24. 선고 2005도2527 판결 등은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 박일환(재판장) 박시환(주심) 김능환