2007다44354(본소) 구상금

2007다44361(반소) 손해배상(기)

삼능건설 주식회사의 소송수계인 회생회사 삼능건설 주식회사의

관리인 A

충일 건설산업 주식회사

1. 주식회사 국제종합토건의 소송수계인 회생회사 주식회사 국제종합토건의 관리인 B의 소송수계인 주식회사 국제종합토건의 소송수계인 회생회사 주식회사 국제 종합토건의 관리인 C

2. 씨아이씨 주식회사

광주고등법원 2007. 5. 23. 선고 2004나6787(본소), 2004나6794(반소) 판결

2010. 12. 9.

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다.

1. 구상금 청구의 본안에 관한 판단

가. 공사도급계약에 있어 수급인이 공사를 완성하지 못하고 중단하였으나 수급인의 연대보증인이 보증채무의 이행으로서 나머지 공사를 완성하여 수급인의 잔여공사 이행의무를 면하게 하였다면, 연대보증인은 수급인이 도급인과의 도급계약에서 면책된 가액을 한도로 수급인에게 구상할 수 있고, 이때 연대보증인의 잔여공사 이행으로 인하여 수급인이 면책된 가액은 다른 특별한 사정이 없는 한 당초의 공사도급계약에서 정한 공사대금 중, 연대보증인이 시공한 잔여공사가 전체 공사에서 차지하는 비율에 상웅하는 가액 상당이라고 할 것이다.

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 피고(반소원고) 충일건설산업 주식회사(이하 ‘피고 충일건설'이라 한다)와 주식회사 국제종합토건(이하 '국제 종합토건'이라 한다)은 공동수급체를 구성하여 1999. 10, 11. 대한주택공사로부터 이 사건 공사를 도급받았고 삼능건설 주식회사(원심 원고로서 2009. 5. 6. 광주지방법원 2009회합15호로 회생절차개시결정을 받아 선임된 관리인이 이 사건 소송을 수계하였다. 이하 '삼능건설'이라 한다)는 같은 날 피고 충일건설과 국제 종합토건의 대한주택공사에 대한 이 사건 공사도급계약상의 의무를 연대보증한 사실, 그 후 피고 충일건설의 부도로 인하여 이 사건 공사가 2001. 7. 6. 이후 중단되었고 국제종합토건도 이 사건 공사의 이행을 포기하였으며 대한주택공사는 2001. 9.경 삼능건설에게 연대보증인으로서 이 사건 공사를 완공하도록 요구한 사실, 삼능건설과 대한주택공사는 2001. 9. 10.부터 같은 달 12.까지 공정 및 현장시공내역을 대조 · 확인하여 타절준공확인 및 채권채무확정절차를 거쳤고, 2001. 12. 27. 삼능건설이 이 사건 공사 중 잔여부분에 대하여 보증시공(이하 '이 사건 보증공사라고 한다)하되, 그 공사대금을 원래 공사대금 중 기성 부분에 해당하는 금액을 공제한 나머지 금액으로 하고, 공사기간은 2002. 11. 30.까지로 변경하기로 약정(이하 '이 사건 보증시공 약정'이라 한다)한 사실, 삼능건설은 2002. 11. 30.경 이 사건 보증공사를 완성하여 대한주택공사로부터 이 사건 보증시공 약정에 따른 공사대금을 지급받은 사실, 피고 씨아이씨는 2003. 4. 10. 피고 충일건설로부터 분할되어 설립된 사실 등을 알 수 있다.

다. 이를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 삼능건설이 국제종합토건 및 피고 충일건설 및 피고 씨아이씨(이하 '피고 등'이라 한다)에 대하여 구상할 수 있는 범위는 삼능 건설이 이 사건 보증공사를 완성하여 피고 등을 면책시킨 가액을 한도로 하는 것이고, 그 가액은 삼능건설이 도급인인 대한주택공사로부터 지급받은 이 사건 보증공사의 공사대금과 같을 것이므로, 기록상 다른 특별한 사정을 찾아볼 수 없는 이 사건에서 원고는 이 사건 보증공사의 공사대금을 초과하는 금액을 구상할 수 없다고 봄이 상당하고, 또한 삼능건설이 이 사건 보증공사를 완성하였다는 것만으로는 피고 등이 계약이 행보증금 상당을 면책 받았다고 할 수도 없다.

원심은 그 설시에 있어서 적절하지 않은 점이 있으나, 삼능건설이 대한주택공사로부터 지급받은 공사대금을 초과하여 구상할 수 없다고 판단한 것은 결과적으로 정당하고, 거기에 공사도급계약의 연대보증인의 구상권에 관한 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유는 이유 없다.

그리고 삼능건설이 이미 지급받은 공사대금을 초과하는 금액을 구상할 수 없는 이상, 삼능건설이 지출한 일반관리비가 이 사건 공사로 인하여 발생하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 원심 판단의 당부와 관계 없이 삼능건설에게는 일반관리비 상당액을 구상할 권리가 있다고 볼 수 없으므로, 이를 다투는 취지의 상고이유도 이유 없다.

2. 원심판결 중 소각하 부분에 대한 판단

피고 국제종합토건의 소송수계인에 대한 959,746,577원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 청구 부분에 대한 소의 적법 여부에 관하여 직권으로 살펴본다.

가. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제148조, 제170조 내지 제173조, 제251조, 제288조 제1항, 제4항 등의 규정을 종합하면, 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 회생채권의 신고를 하여야 하고, 신고된 회생채권에 대하여 이의가 있는 때에는 그 이의자에 대하여 회생채권 확정의 소를 제기하거나 회생절차 개시 전부터 계속중이었다가 절차개시에 의하여 중단된 소송을 이의자를 상대로 하여 수계하여야 하는데, 신고하지 아니한 회생채권은 회생계획인가결정이 있는 때에는 실권되고, 이와 같이 실권된 회생채권은 그 후 회생절차가 폐지되더라도 부활하지 아니하므로 확정을 구하는 소는 소의 이익이 없어 부적법하며, 회생채권 확정의 소에서 회생채권의 신고 여부는 소송요건으로서 직권조사사항이다. 그러나 회생계획인가 전에 회생절차가 폐지되거나 회생계획불인가결정이 확정된 경우에는 위와 같이 신고하지 아니한 회생채권이라도 실권되지 아니하며, 그 후부터는 통상의 소송을 제기하거나 계속중인 회생채권 확정의 소를 통상의 소송으로 변경할 수 있다.

2008. 3. 5.자 국제종합토건의 소송절차수계신청서에 첨부된 각 결정서의 기재에 의하면, 부산지방법원이 국제 종합토건에 대한 부산지방법원 2006회합1 회생절차사건에서 2006. 4. 30. 회생계획인가결정을 하자 주식회사 우리 상호저축은행이 부산고등법원 2007라147호로 항고하였고 부산고등법원은 2007. 9. 21. 회생계획인가결정을 취소하고 회생계획을 불인가하는 결정을 하였으며, 이에 대한 재항고(대법원 2007마1256 사건)가 2008. 1. 14. 기각됨으로써 위 불인가결정이 확정된 사실을 알 수 있는바, 이 사건에서 원고가 이행을 구하는 구상금 채권이 회생채권신고를 거치지 아니한 것이라고 하더라도 위 회생계획 불인가결정이 확정된 때부터는 회생채권의 신고 여부와 무관하게 통상의 소로써 이를 청구할 수 있게 되었고, 위와 같은 소송요건은 직권조사사항으로서 상고심에서도 그 치유를 인정하여야 하므로, 원고의 이 부분 청구가 신고하지 아니한 회생채권의 이행을 구하는 것으로서 부적법하다는 이유로 이 사건 소를 각하한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

따라서 원심판결 중 소를 각하한 부분은 이에 관한 상고이유를 판단할 필요 없이 파기되어야 하나, 앞에서 본 바와 같이 원고의 이 부분 청구는 기각될 것임이 분명한데 원고만이 상고한 이 사건에서 불이익변경금지의 원칙상 상고인인 원고에게 불이익하게 청구기각의 판결을 할 수는 없는 것이므로, 원심판결을 파기하는 대신 원고의 이 부분 상고를 기각하기로 한다.

3. 원심판결의 소송비용재판에 관한 판단

소송비용 재판에 대한 불복은 본안의 재판에 대한 상고의 전부 또는 일부가 이유 있는 경우에 한하여 허용되는 것이고 본안의 상고가 이유 없는 때에는 허용될 수 없다 (대법원 1998. 9. 8. 선고 98다22048 판결, 대법원 2007. 9. 6. 선고 2007다34135 판결 등 참조).

앞서 본 바와 같이 원고의 상고가 이유 없어 이를 기각하는 이상 원심판결의 소송비용의 재판에 위법이 있다는 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

재판장 대법관 양창수

대법관 김지형

주심 대법관 전수안