일반적으로 약식명령에 대하여 정식청구권의 회복청구를 하려는 자는 약식명령이 고지된 사실을 안 날로부터 법정정기간내에 서면으로 정식청구권의 회복청구를 함과 동시에 정식재판청구를 하여야 함에도 불구하고 항고인은 위 법정기간내에 정식청구권회복청구만을 하였을 뿐 정식재판청구를 하지 아니한 잘못이 있고, 이는 사후에 정식재판청구서를 보정한다고 하더라고 그 하자가 치유되는 것이 아님에도 불구하고 위 88초1487호 사건의 결정법원은 이를 간과한 채 항고인에게 정식재판청구서의 제출을 보완하도록 하여 이에 따라 항고인이 이를 보완하자, 항고인의 정신재판청구권회복청구를 허가하는 결정을 하였고, 동 결정은 그 항고기간의 도과로 인하여 확정되었으며, 그 안에는 정식재판청구를 허용하는 취지도 포함되어 있다고 봄이 상당하다.

가. 정식재판청구를 기각한 결정에 대하여 제기된 항고가 이유있는 경우 항고심법원의 조치

나. 정식재판청구를 기각한 결정이 재판의 확정력의 법리에 위배된다고 본 사례

가. 약식명령에 대한 정식재판청구를 기각한 결정에 대하여 제기된 항고가 이유있는 경우 항고심법원으로서는 원심법원으로 하여금 본안에 관한 공판절차를 진행하도록 원심결정을 취소하여 사건을 원심법원으로 환송하여야 한다.

나. 정식재판청구기간내에 정식재판청구권회복청구만을 하였을 뿐 정식재판청구는 위 기간경과후에 제기한 잘못이 있음에도 불구하고 법원이 정식재판청구권회복청구를 허가하는 결정을 하여 그 결정이 확정된 경우에도 위 결정이 당연무효가 아닌 이상 법원은 그에 따라 본안에 대한 공판절차를 개시, 진행하여야 하므로 이에 이르지 아니한 채 또다시 위 정식재판청구를 기각하는 결정을 하였다면 이는 위 허가결정에 저촉되는 것으로서 재판의 확정력의 법리에 위배된다.

가. 형사소송법 제366조 나. 형사소송법 제345조 , 제346조 , 제 455조

대법원 1983.12.29. 자 83모48 결정(요형 형사소송법 제345조(11) 1050면 공722호 294)

피고인

제1심 서울지방법원 동부지원(89고단497 결정)

원심결정을 취소하고, 사건을 서울지방법원 동부지원에 환송한다.

항고인의 항고이유의 요지는, 원심은 항고인이 그에 대한 서울지방법원 동부지원 87고약12751호 약식명령이 발령되어, 확정된 사실을 1988.11.10.경에는 적어도 알았을 것임에도 불구하고 그날부터 법정 정식재판청구기간인 7일이 도과한 이후인 1988.11.26.에 이르러서야 비로소 이 사건 정식재판청구서를 법원에 제출하였으니, 항고인의 이 사건 정식재판청구는 그 법정기간이 도과한 이후에 제기된 것으로서 부적법하다는 이유로 이를 기가하였으나, 항고인은 그가 서울지방법원 동부지원 법원주사 공소외인로부터 정식재판청구권회복청구서와는 별도로 정식재판청구서를 추가 제출하라는 내용의 보완요구서를 송달받고 같은 날 동 청구서를 위 법원에 제출하였으나 동 법원 접수담당공무원의 사무착오로 인하여 위 정식재판청구서가 위 법정 정식재판청구기간이 도과한 이후에 제출된 것으로 잘못 처리되었음에도 불구하고 원심이 항고인의 이 사건 정식재판 청구를 기각하는 결정을 한 것은 부당하다는 것이다.

위 항고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 일건기록에 의하면 서울지방법원 동부지원은 항고인에 대한 87고약12751호 사기 피고사건에 관하여 1987.7.27. 항고인을 벌금 100만원에 처한다는 약식명령을 발령하고 그 무렵 항고인에게 위 약식명령을 발송하였으나 수취인불명을 이유로 그 송달이 불능되자 같은 해 9.14. 위 약식명령등본을 공시송달하였는데, 그후 항고인은 위 약식명령이 발령된 사실을 1988.11.10.경에야 비로소 알게 되었으므로 위 약식명령에 대한 정식재판청구를 법정기간내에 하지 못한 것이 그가 책임질 수 없는 사유로 인한 것이라고 하여 같은 달 17.경에 이르러 위 법원에 정식재판청구권회복청구서를 제출하였고 이에 대하여 같은 법원주사 공소외인은 항고인이 위와 같이 위 약식명령에 대한 정식재판청구권 회복청구를 하면서 그와 동시에 정식재판청구를 하여야 함에도 불구하고 이를 하지 아니한 하자가 있다 하여 같은 달 18. 항고인에게 위 하자의 보완요구서를 발송하였고 그 후 같은 달 26.에 이르러 항고인이 이 사건 정식재판청구서를 추가로 제출하자 위 법원은 같은 법원 88초1487호 결정 으로써 항고인의 이 사건 정식재 판청구권회복청구를 허가한 사실을 인정할 수 있다. 그러므로 보건대, 일반적으로 약식명령이 대하여 정식재판청구권의 회복청구를 하려는 자는 약식명령이 고지된 사실을 안 날로부터 법정 정식 재판청구기간 이내에 서면으로 정식재판청구권의 회복청구를 함과 동시에 정식재판청구를 하여야 함에도 불구하고 이 사건에 있어서 항고인은 위 법정기간내에 정식재판청구권회복청구만을 하였을 뿐 정식재판청구를 하지 아니한 잘못이 있고, 이는 사후에 정식재판청구서를 보정한다고 하더라고 그 하자가 치유되는 것이 아님에도 불구하고 위 88초1487호 사건의 결정법원은 이를 간과한 채 항고인에게 정식재판청구서의 제출을 보완하도록 하여 이에 따라 항고인이 이를 보완하자, 항고인의 정신재판청구권회복청구를 허가하는 결정을 하였고, 동 결정은 그 항고기간의 도과로 인하여 확정되었으며, 그 안에는 이 사건 정식재판청구를 허용하는 취지도 역시 포함되어 있다고 봄이 상당하다 할 것이므로, 비록 위 88초1487호 결정 에 위에서 본 바와 같은 하자가 있다고 하더라고 이로 인하여 위 결정이 당연무효는 될 수 없다 할 것이고, 따라서 당연무효가 아닌 이상 원심은 위 결정에 기하여 항고인에 대한 87고약12751호 사기 피고사건에 대한 공판절차를 개시, 진행하여야 함에도 불구하고 또다시 위 결정에 저촉되는 새로운 결정을 내린 조치에는 재판의 확정력의 법리에 위배된 잘못이 있다 할 것이어서 그 취소를 면치 못한다 할 것이다.

이에 당원은 위 항고이유에 관하여 판단할 것도 없이 형사소송법 제414조 제2항 에 의하여 원심결정을 취소하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판사 정상학(재판장) 임호영 임종헌