직무수행의 의무의 존재를 확정함이 없이 직무유기죄의 성립을 인정한 위법이 있는 실례

중대장의 보고의무는 특단의 사정이 없는 한 그 직속 상관인 대대장에게 보고함으로써 족하다 할 것이고 중대장이 대대장에게 뿐 아니라 연대장에게도 직접 보고의무가 있다는 성문된 법령상의 근거가 없다면 적어도 군대내의 특단의 지시 또는 명령이 있어 피고인에게 연대장에 대한 보고의무가 있음을 확정한 후가 아니면 피고인이 연대장에게 보고를 하지 아니한 행위에 대하여 직무유기죄의 성립을 인정할 수 없다.

형법 제122조

피고인 1외 2인

제1심 제5사단보통, 제2심 육군고등 1965. 4. 29. 선고 65고군형항182 판결

피고인 1, 2의 상고를 기각한다.

상고이후의 구금일수 중 110일을 피고인 1에 대한 원심징역형에 산입한다.

피고인 3에 대한 원판결을 파기하고 사건을 육군고등군법회의에 환송한다.

피고인 1의 상고이유의 요지는 피고인은 피해자 공소외인의 생명구제를 위하여 최대한의 노력을 하였으며 피해자가 사망하였음은 불가항력이었는데 원심이 출혈과다로 인하여 중태에 놓인 위 공소외인의 생명을 구할 수 있는 충분한 가능성이 있음에도 불구하고 이를 사망케하였다는 논지는 모순이 아닐 수 없다는데 있으나 원심은 피고인 1에게 유기치사의 사실을 인정한 것이 아니고 단순히 유기의 사실을 인정하였음에 지나지 않으므로 논지는 이유없다.

피고인 2와 그의 변호인을 본건 기록수리통지를 받은 날로부터 법정기간내에 상고이유서를 제출하지 않았으므로 같은 피고인의 상고는 이것을 기각할 것이다.

피고인 3 및 그의 변호인의 상고이유의 요지는 피고인은 본건 사고를 피고인의 직접상관인 대대장에게 보고 하므로서 임무를 다한 것이며 연대장에 대한 보고의무는 대대장에 있는 것이지 중대장인 피고인에게 있는 것이 아니며 일보 정정을 하지 않은 것은 대대장인 피고인 2의 누설하지 말라는 지시에 의한 것뿐이므로 원판결은 범죄되지 않은 사실을 처벌한 위법이 있다는데 있다.

피고인 3에 대한 원심이 유지하는 제1심 군법회의의 인정사실은 피고인 3은 상피고인 1 막사에서 동인으로부터 판시와 같은 범행사실을 자백받고 같은달 13일 14시경 동대대 6중대 사격장 입구에서 대대장인 상피고인 2에게 이를 보고하는 한편 위 사실을 일체 묵인하여 상피고인 1을 살리기로 합의한 후 일보정정 및 연대장에 대한 보고의무를 하지 아니하여서 정당 이유없이 직무를 유기하였다는데 있는바 피고인 3이 본건 피고인 1의 범죄사실의 보고 의무는 특단의 사정이 없는한 그 직속상관인 대대장에게 보고하므로서 족한 것으로 볼 것이며 중대장으로서 대대장에게 보고의무가 있을뿐 아니라 연대장에게도 직접보고 의무가 있다는 성문된 법령상의근거가 없다면 적어도 군대내의 특단의 지시 또는 명령이 있어 피고인에게 연대장에 대한 보고의무가 있음을 확정한 후가 아니면 직무유기죄의 성립을 인정할 수 없음에도 불구하고 원심이 이와 같은 점에 대한 심리판단없이 만연히 피고인에게 연대장에 대한 보고의무를 인정하여 직무유기죄의 성립을 인정하였음은 범죄구성요건을 충족할 사실을 확정하지 않고 형벌법규를 적용한 법령위배의 위법이 있다할 것이므로 원판결중 위 피고인 3에 대한 부분은 파기를 면치 못하며 같은 피고인의 상고는 이유있다.

그러므로 피고인 1, 2에 대하여서는 군법회의법 제436조 , 형법 제57조 에 의하여 피고인 3에 대하여는 군법회의법 제438조 , 제439조 에 의하여 관여법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.