원심판결

중 배상명령을 제외한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지( 양형 부당) 원심의 형( 징역 1년) 이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 검사는 피고인이 D과 함께 타인의 재물을 절취한 행위에 대하여 ‘ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제 5조의 4 제 5 항 제 1호, 형법 제 331조 제 2 항, 제 35 조 ’를 적용하여 기소하였다가 2017. 11. 24. 피고인에 대한 죄명을 ‘ 절도’ 로, 적용 법조를 ‘ 형법 제 329 조, 제 35 조, 제 37 조, 제 38 조’ 로 변경하는 내용의 공소장변경 허가 신청서를 제출하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.

그런 데 원심은 이와 구성 요건도 다르고 법정형도 더 높은 형법 제 331조 제 2 항, 제 1 항을 적용하여 유죄를 인정하였다.

형법 제 329조의 법정형이 6년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금인데 반해 형법 제 331조 제 2 항의 법정형은 1년 이상 10년 이하의 징역으로 그 법정형이 훨씬 높다는 점에서 원심의 이러한 조치는 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하는 것이므로, 추가적인 공소장변경절차 없이 이러한 판단을 한 원심의 조치는 위법하다.

따라서 원심판결에는 불고 불리의 원칙을 위반하거나 법령을 잘못 적용하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

3. 결론 원심판결에는 위와 같은 직권 파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형 부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사 소송법 제 364조 제 2 항에 의하여 원심판결 중 배상명령을 제외한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[ 다시 쓰는 판결] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결 문 제 2 면 13 행, 20 행의 각 ‘ 합동하여 ’를 각 ‘ 공모하여’ 로 고쳐 쓰는 이외에는 원심판결의 각 해당 란 기재와 같으므로 형사 소송법 제 369조에 따라 이를...