원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 법리 오해( 헌법재판소의 위헌결정) 원심은 헌법재판소의 위헌결정에 의하여 효력을 상실한 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 (2010. 3. 31. 법률 제 10210호로 개정된 것) 제 5조의 4 제 1 항 중 형법 제 329 조 및 형법 제 329조의 미수죄에 관한 부분 등을 적용하여 피고인에게 유죄를 선고 하였다.

소급하여 효력을 상실한 법률조항에 근거한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 심신장애 피고인은 이 사건 범행 당시 심신 상실 내지 심신 미약의 상태에 있었다.

다.

양형 부당 원심의 형( 징역 3년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

가. 공소장변경 검사는 당 심에서 2011 고단 257호 사건의 공소사실 중 ‘2. 피고인 A의 범행’ 부분을 아래 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청 및 피고인에 대한 죄명을 ‘ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반( 절도) ’에서 ‘ 상습 특수 절도’ 로, 적용 법조를 ‘ 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제 5조의 4 제 1 항, 형법 제 329 조, 제 331조 제 2 항, 제 342 조 ’에서 ‘ 형법 제 332 조, 제 331조 제 2 항, 제 1 항, 제 329 조, 제 342 조’ 로 각각 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결 중 피고인에 대한 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 형법 제 37조 후 단 경합범 관계 기록에 의하면, 피고인이 2016. 7. 22. 대전지방법원 천안지원에서 특수 절도죄 등으로 징역 1년 6월을 선고 받아 2016. 8. 2. 그 판결이 확정된 사실을 인정할 수 있는 바, 이 사건 죄와 위 판결이 확정된 특수 절도죄 등은 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있어 형법...