서울행정법원 2017.11.2.선고 2017구합52863 판결

나. 원고는 2012. 12.경부터 2015. 7.경까지 2인의 요양보호사를 보내어 수급자 C, D, E, F, G, H(이하, '수급자 C 등)에게 방문목욕 서비스를 제공하였다. 위 2인의 요양보호사는 위 수급자들에게 방문목욕 서비스를 제공하면서 '목욕준비, 입욕 시 이동보조, 옷 갈아입히기, 목욕 후 주변 정리'를 함께 하였으나, '몸 씻기'만은 위 수급자들의 희망에 따라 함께 하지 않고 위 수급자와 동성(同姓)인 요양보호사 1인이 단독으로 하였다.

다. 제주시장은 2015. 11. 3.부터 2015. 11. 6.까지 조사대상기간을 2012. 12.부터 2015. 9.까지로 정하여 이 사건 요양기관에 대한 현지조사를 실시하였다.

라. 위 현지조사 결과에 따라 피고는 2016. 1. 13. 원고에게 '원고가 수급자 C 등에게 방문목욕을 제공하면서 '몸 씻기' 등 일부 과정을 동성 요양보호사 1인이 제공하도록 하였음에도 요양보호사 2인이 제공한 것으로 19,485,330원을 부당하게 청구하여 지급받고, 기타 방문요양 서비스를 제공하지 않았음에도 이를 제공한 것으로 요양급여비용을 청구하여 지급받는 등 합계 19,872,560원을 부당하게 청구하여 지급받았다'라는 이유로, 노인장기요양보험법 제43조 제1항에 근거하여 장기요양급여비용 합계 19,872,560원의 환수 결정을 통보하였다(이하 이 환수결정 중 '몸 씻기' 등 일부 과정을 동성 요양보호사 1인이 제공하도록 하였음에도 요양보호사 2인이 제공한 것으로 청구하였음을 사유로 한 19,485,330원 부분을 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4~12호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관련 법령

별지 관련 법령 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

이 사건 처분의 근거가 된 관련 장기요양급여의 제공기준 및 급여비용의 산정기준에 관한 고시 중 '몸 씻기의 과정은 반드시 2인 이상의 요양보호사에 의해 제공되어야 한다'라는 규정은 수급자의 인격권과 사생활의 비밀과 자유 등 기본권을 침해하여 위헌·무 효일 뿐만 아니라, 이와 같이 위헌적으로 장기요양급여의 제공기준 등을 정함으로써 상위 법령인 노인장기요양보험법과 같은 법 시행규칙의 위임 범위를 벗어나 위법·무 효이기도 하다.

따라서 무효인 위 고시 규정에 근거하여 이루어진 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다.

나. 판단

1) 수급자의 사생활의 비밀과 자유 및 일반적 인격권 침해 여부

가) 기본권 제한성

(1) 노인장기요양보험법 제39조 제3항, 같은 법 시행규칙 제32조의 위임에 따른 구 장기요양급여비용 등에 관한 고시(보건복지부 고시 제2011-137호, 이 사건에는 보건복지부 고시 제2011-153호 등도 적용되나, 아래에서 인용하는 부분의 내용은 동일하므로 따로 거시하지 않는다) 제2장 Ⅱ, 5항은 '몸 씻기의 과정은 반드시 2인 이상의 요양보호사에 의해 제공되어야 한다'라고 규정하고, 구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(보건복지부 고시 제2014-97호, 이하 같다) 제2장 제1절 3의 나항도 동일하게 규정하고 있다(이하 '이 사건 고시 규정').

(2) 이 사건 고시 규정은 사회보장 급여로서 일정한 장기요양등급을 부여받아 재가급여를 받을 수 있는 수급자에게 제공하는 '방문목욕 서비스'에 관한 요양급여의 제공기준 및 급여비용의 산정기준을 '몸 씻기의 과정은 반드시 2인 이상의 요양보호사에 의해 제공되어야 한다'라고 규정함으로써 해당 수급자에게 '몸 씻기'를 받는 과정에서 2인 이상의 요양보호사에게 자신의 알몸을 노출하도록 강제하는 결과를 낳았다. 그 규정은 법질서 체계상 기본적으로 사회보장 급부를 형성하는 영역에 속하지만, 법령에 따라 위 급부(방 문목욕 서비스)에 관한 사회보장수급권을 가진 자에 대하여 해당 사회보장수급권을 구체적으로 실현하는 과정에서 타인에게 '알몸 노출'을 강제함으로써 수치심을 느끼게 하므로 그의 사생활의 비밀과 자유(헌법 제17조) 및 인간의 존엄과 가치(헌법 제10조)에 의하여 도출되는 일반적 인격권 등 자유권적 기본권의 제한을 수반하고 있다. 따라서 이 사건 고시 규정에 대하여는 국가가 사회보장수급권을 형성함에 있어 해당 사회보장 수급권자의 자유권적 기본권을 과도하게 제한하여 침해하는지 여부의 관점에서 위헌 여부를 심사할 수 있을 것이다.

나) 사생활의 비밀과 자유 및 일반적 인격권 침해 여부

(1) 이 사건 고시 규정이 방문목욕 서비스 과정에서 2인 이상의 요양보호사로 하여금 몸 씻기 과정을 제공하도록 강제한 것은 해당 수급자의 신체 안전을 위한 것으로서 그 목적이 정당하다. 또한 1인의 요양보호사가 수급자에게 몸 씻기 과정을 제공하는 것보다는 2인 이상의 요양보호사가 몸 씻기 과정을 제공하는 것이 수급자의 신체 안전을 보호하는 데 더 낫다고 볼 수 있으므로 위와 같은 강제는 그 목적을 이루는 데 적합한 수단이라 할 것이다.

(3) 그러나 이 사건 고시 규정은 다음과 같은 이유로 기본권의 최소 침해 원칙에 위배된다.

① 수급자는 방문목욕 서비스 중 몸 씻기 과정에서 자신의 신체 전부를 알몸으로 노출하게 될 뿐만 아니라, 그 상태로 타인의 손에 맡겨진다. 수급자가 방문목욕 서비스를 제공받기 위하여 위와 같은 신체 노출 등이 불가피하다 하더라도, 가급적 자신의 알몸을 노출하는 상대방이 수급자와 특별한 신뢰관계가 있을수록, 동성(同性)이고 그 수가 적을수록 수급자의 사생활의 비밀과 자유 또는 일반적 인격권에 대한 침해의 정도 또한 줄어들 수 있다. 특히 방문목욕 서비스의 수급자가 심신 기능의 장애로 일상생활에 다른 사람의 도움이 필요한 사람 또는 치매 환자로서(노인장기요양보험법 제15조 제2항, 같은 법 시행령 제7조 제1항) 요양보호사나 장기요양기관에 자신의 의사를 명확하게 전달하지 못하고 알몸 노출에 따른 수치심을 감내할 가능성이 있음을 고려하면, 국가는 '방문목욕' 서비스에 관한 요양급여의 제공기준이나 급여비용 산정기준을 정할 때 '몸 씻기' 과정에서 수급자의 사생활의 비밀과 자유 또는 일반적 인격권의 침해가 최소화 되도록 세심히 배려할 필요성이 크다.

② 노인장기요양보험법 제17조 제1항에 따르면 장기요양보험 수급자는 장기등급판정 및 장기요양인정을 받아야 하는데, 노인장기요양보험법 제15조 제2항의 위임에 따른 노인장기요양보험법 시행령 제7조 제1항은 다른 사람의 도움이 필요한 정도 및 장기요 양인정 점수에 따라 장기요양등급을 1~5등급으로 구분하고 있다. 노인장기요양보험법 제39조 제3항, 노인장기요양보험법 시행규칙 제32조의 위임에 따른 구 장기요양급여 제공기준 및 급여비용 산정방법 등에 관한 고시(보건복지부 고시 제2014-97호) 제1장 제1절 제4항은 '장기요양 1등급 또는 2등급인 수급자는 재가급여 또는 시설급여를 제공받을 수 있으며, 3등급부터 5등급까지인 수급자는 재가급여를 제공받을 수 있다'라고 규정하고 있다. 이에 따르면, 재가급여에 해당하는 방문목욕 서비스의 수급자는 장기요 양등급에 따라 신체 또는 정신 기능의 장애가 심하지 않아 '일정부분 다른 사람의 도움이 필요한 사람에서부터 신체 또는 정신 기능의 장애가 심각하여 '전적으로' 다른 사람의 도움이 필요한 사람까지 다양하다.

③ 한편, 방문목욕 서비스의 제공방법으로 '수급자 가정 내 목욕'과 '요양기관 제공차량 내 목욕'이 있다. '수급자 가정 내 목욕은 각 가정의 목욕 시설이나 환경이 다양하여 몸씻기 과정의 안전성을 일률적으로 말할 수 없을 것이고, '요양기관 제공 차량 내 목욕은 안전을 특별히 고려한 욕조 등 시설을 갖추고 있다.

4. 또 방문목욕 서비스를 제공할 수 있는 요양보호사가 수급자의 가족인 경우도 있다.

⑤ 이와 같이 방문목욕 서비스 수급자의 인지능력이나 신체활동 능력이 다양한 점, 방문목욕 서비스의 제공방법에 따라 안전성에 차이가 있는 점, 나아가 요양보호사의 수급 여건 등을 고려하면, 요양보호사 1인이 수급자에게 '몸씻기'를 제공하여도 그의 안전을 해치지 않으면서 방문목욕 서비스를 충분히 제공하는 경우가 있어 보인다. 6 그럼에도 이 사건 고시 규정은 이런 사정들을 고려하지 않고, 일률적으로 2인 이상의 요양보호사로 하여금 몸 씻기 과정을 수행하도록 강제함으로써 수급자가 몸 씻기 과정에서 2인 이상의 타인에게 자신의 알몸을 완전히 노출하고 그 상태로 2인 이상의 타인의 손에 맡기도록 규정하고 있다.

(3) 따라서 이 사건 고시규정은 과잉금지원칙을 위반하여 수급자의 사생활의 비밀과 자유 및 일반적 인격권을 침해하여 위헌·무효이다.

2) 소결론

위헌 · 무효인 이 사건 고시 규정에 근거한 이 사건 처분은 법령의 근거가 없으므로 위법하다.

4. 결론

이 사건 청구는 타당하므로 받아들여 주문과 같이 판결한다.