원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 공소사실의 요지 피고인은 2011. 3. 초순경 ‘마비노기’ 게임사이트에서 지능지수 51의 지적장애인인 피해자 D(여, 24세)을 채팅을 통해 알게 되었고, 2011. 3. 7.경부터 피해자와 지속적으로 통화하면서 피해자가 묻는 말에 대답을 잘 하지 않고, 그래서 피고인이 ‘씨발년’이라고 여러 차례 욕을 하고 화를 내도 다시 연락을 해오며, 영상통화시 알몸을 보여 달라는 요구에도 쉽게 응하는 등 피해자가 지적으로 문제가 있다는 사실을 인식하고 2011. 3. 27. 13:00경 피해자의 집에서 정신장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하고, 같은 날 22:00경 같은 장소에서 재차 피해자에게 성관계를 요구하여 피해자가 아빠한테 혼날까 봐 싫다고 하자 ‘씨발년아’라고 욕설을 하여 피해자가 위축되자 정신장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 피해자를 간음하였다.

2. 원심의 판단 원심은, 그 판시와 같은 사정을 들어, 피해자가 이 사건 범행 당시 정신장애가 주된 원인이 되어 피고인에 대하여 성관계의 거부 또는 그에 대한 저항의사를 실행하는 것이 불가능하거나 현저하게 곤란한 상태에 있었고, 피고인은 피해자에게 정신장애가 있고 그로 인하여 자신의 부당한 성관계 요구에 대하여 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있음을 알면서 피해자의 그러한 상태를 이용하여 간음한 것으로 판단하여, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였다.

3. 이 법원의 판단 그러나 원심의 이러한 판단은 수긍하기 어렵다. 가.

구 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(2011. 11. 17. 법률 제11088호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제6조의 ‘신체적인 또는 정신적인 장애로 항거불능인 상태에 있음’은...