1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지...

1. 기초사실

가. 원고는 2004. 9. 18. 피고와 사이에 피고 소유의 김천시 C 대 98평, D 대 6평(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관하여 근저당권설정계약을 체결하였다.

나. 원고는 이 사건 각 토지에 관하여 위 2004. 9. 18.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 대구지방법원 김천지원 2004. 9. 20. 접수 제22706호로 “채권최고액 4,000만 원, 채무자 피고, 근저당권자 원고”로 된 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 한다)를 각 마쳤다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 대한 판단

가. 원고 주장의 요지 원고는 2004. 9. 18. 피고에게 4,000만 원을 이자 연 15%, 변제기 2006. 9. 18.로 정하여 대여하고, 그 담보로 이 사건 각 토지에 근저당권설정등기까지 마쳤다.

따라서 피고는 원고에게 위 차용금 4,000만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 판단 1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항), 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로, 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결). 2) 이 사건으로 돌아와 위 법리에 비추어 살피건대, 갑 제1, 2, 3호증, 갑 제4호증의 1, 2의 각 기재, 제1심증인 E의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과...