2013노1460 간통

A

피고인

강동근(기소), 진철민(공판)

변호사 H(국선)

서울중앙지방법원 2013. 5. 1. 선고 2013고단495 판결

2013. 7. 18,

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 4월에 처한다.

다만, 이 판결확정일로부터 1년간 위 형의 집행을 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해

피고인은 2012. 9. 22. C와 이혼하기로 합의하였으므로 C가 피고인의 간통을 종용한 때에 해당한다. 따라서, C의 간통 고소는 효력이 없어, 피고인에 대한 공소는 기각되어야 한다.

그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당

원심이 선고한 형(징역 4월에 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 직권 판단

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 배우자있는 피고인이 5회 간통한 행위는 경합범으로 의율되어야 할 것임에도, 원심은 이를 간과한 채 일죄로 처벌하였고, 이는 판결에 영향을 미친 위법을 범한 것이므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있더라도 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 아래에서 이에 관하여 살펴본다.

나. 사실오인 내지 법리오해 주장에 대한 판단

원심이 적절히 설시한 법리 및 판단근거에 더하여 ① 피고인은 이 사건 마지막 범행 직후 2012. 11. 17. 수사기관에 2012. 9. 23. 이후로 남편 C와 별거 중이었고, 이혼을 하자 해도 연락도 무시하고 대꾸조차 없으며, 시댁에서는 이혼이란 건 안된다며 지금까지 연락도 없이 지냈다고 기재한 진술서를 제출한 점(수사기록 제43쪽), ② 피고인은 알고 지내던 D과 2012. 8.부터 연락을 시작했고(수사기록 제21, 35쪽), C가 피고인의 남자관계를 의심한 일로 2012. 9. 22. 심하게 다투다 별거를 시작했고, C는 201211. 16. 피고인을 미행하여 D과 함께 모텔에 있는 것을 신고한 점(수사기록 제10쪽), 그밖에 인정되는 피고인과 C 사이의 부부간 갈등의 원인 및 과정, 그 과정에서 C가 보인 태도 및 이혼소송의 진행경과 등에 비추어 보면, C와 피고인 사이에 서로 다른 이성과의 정교관계가 있어도 묵인한다는 의사가 포함된 이혼의사의 합치가 있었다고 보기는 어려우므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란에 에 기재되어 있는 바와 동일하므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

각 형법 제241조 제1항

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

양형 이유

피고인은 대체로 범행을 시인하고 있는 점, 피고인이 초범인 점, 최근 간통죄에 대한 사회적 인식의 변화를 고려할 부분이 있는 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하여 주문과 같이 형을 선고한다.

재판장 판사 전주혜

판사 한성진

판사 박진웅