원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 내지 법리오해 피고인은 2012. 9. 22. C와 이혼하기로 합의하였으므로 C가 피고인의 간통을 종용한 때에 해당한다.

따라서 C의 간통 고소는 효력이 없으므로 피고인에 대한 공소는 기각되어야 한다.

그럼에도 원심은 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 4월, 집행유예 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

헌법재판소는 2015. 2. 26. 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 형법 제241조가 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다

(2009헌바17 등). 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다

(대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495 판결 등 참조). 따라서 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하여 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이므로, 이를 유죄로 인정한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 항소이유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

1. 공소사실의 요지 피고인은 피해자 C와 혼인 신고를 한 배우자 있는 사람이다. 가.

피고인은 2012. 10. 13. 23:00경 인천 중구 소재 인천국제공항 근처 상호불상의 모텔에서 D과 1회 성교하여 간통하였다.

나. 피고인은 2012. 10. 17. 23:00경 서울 성북구 소재 지하철...