무담보의 일반채권을 양수한 경우, 근저당권의 배당금에서 변제받을 수 없음

근저당권이 소멸되기 전까지 근저당권의 일부이전에 관한 부기등기를 하지 아니한 경우, 무담보의 일반채권을 양수한 지위에 있는 것에 불과하다고 봄이 타당하여 우선변제권이 있는 근저당권에서 배당받을 수 있는 지위에 있었다고 볼 수 없음

민법 제449조채권의 양도성

2017나44963 공탁금출급청구권확인

채권양도에 이 근저당권의 이전이 당연히 수반되었다거나 원고와 AAA건설

사이에 이 사건 근저당권까지 이전하기로 하는 물권적 합의가 있었다고 보기 어렵고,

이 사건 근저당권이전의 물권적 합의와 등기가 없는 이상 이 사건 근저당권이전의 효

과가 발생하지 않는다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제

1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 피고들에 대한 항소는 이유 없어

이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

이○○

대한민국 외 5명

AA건설이 BBB재건축조합에 대하여 이 사건 합의에 기하여 가지는 채권은 16억

피담보채권에서 제외된 것으로 보이는 점'을 삭제하고, 제8면 21행의 '②'를 '①'로,

제9면 5행의 '③'을 '②'로 고치며, 원고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과

같은 판단을 해당부분에 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유와 같으므로, 민사소송법

제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 추가판단사항

가. 원고의 주장

1) 이 사건 근저당권은 이 사건 합의에 의한 원금 xx억 원 및 이에 대한 이자채권

을 담보하기 위하여 채권최고액을 xx억 x,xxx만 원으로 정하여 설정된 것으로서 지속

적으로 변제가 이루어지고 있어 처음부터 그 피담보채권이 전혀 확정될 수 없는 상황

이었고, 원고는 이 사건 근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 피담보채권의 일부를

양도받았으므로, 채권양도를 원인으로 하는 근저당권이전의 부기등기를 신청하는 것

자체가 불가능하였다.

2) 원고와 AAA건설 사이에 이 사건 근저당권을 이전받기로 하는 물권적 합의가

존재하고, 이에 따라 원고는 서울회생법원 2013회합112호 회생사건에서 BBB재건축조

합에 대한 회생담보권자로 신고를 하였다. 원고와 AAA건설 사이의 이 사건 채권양도

계약에서 이 사건 근저당권의 이전을 배제하겠다는 특별한 사정이 없으므로, 담보권

제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포

함되고, 근저당권이전의 부기등기를 마치지 않았더라도 이 사건 채권양도에 따라 근저

당권부 채권이 이전되었다.

1) 이 사건 근저당권의 피담보채권이 처음부터 확정되지 않았다는 주장에 관하여

2010. 11. 5. 이 사건 합의로 BBB재건축조합이 제1심 공동피고 AAA건설 주식회

사(이하 'AAA건설'이라 한다)에게 16억 원을 지급하되, 그 중 x억 원은 2010. 11. 8.까

지 현금으로 지급하고, 나머지 금액 중 x억 원은 2010. 11. 30.까지, x억 원은 2010.

12. 15.까지, x억 원은 2011. 2. 28.까지 지급하되 그 담보를 위하여 이 사건 토지에 채

권최고액 xx억 x,xxx만 원의 근저당권을 설정해주기로 한 사실, 이에 따라 BBB재건축

조합이 2010. 11. 9. 이 사건 토지에 관하여 AAA건설에게 채권최고액 13억 2,000만 원

의 이 사건 근저당권설정등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같은바, BBB재건축조합은

이 사건 합의로 정한 채권 총 xx억 원 중 2010. 11. 8. 현금으로 지급하기로 한 x억

원을 제외한 나머지 금액인 xx억 원의 채권을 담보하기 위하여 AAA건설에게 이 사건

근저당권을 설정하여 주기로 약정하였고, 이에 따라 이 사건 합의에 의한 원금 xx억

원과 이에 대한 이자 채권을 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤으므

로, 이 사건 근저당권은 특정한 채권을 담보하기 위한 것임이 명백하여 처음부터 피담

보채권의 확정 여부는 문제되지 않는다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다.

2) 물권적 합의가 존재한다는 주장에 관하여

갑 제6 내지 12호증의 각 기재 및 원고가 주장하는 사정을 보태어 보더라도 이

2018. 3. 7.

2018. 3. 28.

1. 원고의 피고들에 대한 항소를 모두 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지및항 소 취 지제1심 판결을 취소한다. 원고와 피고들 사이에 서울남부지방법원 2015년금 제2996호로 공탁한 xxx,xxx,xxx원 중 xx,xxx,xxx원에 관한 출급청구권이 원고에게 있음을 확인한 다..

1. 제1심 판결의 인용

당원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제8면 18행부터 21행까지 '①