무담보의 일반채권을 양수한 경우, 근저당권의 배당금에서 변제받을 수 없음

근저당권이 소멸되기 전까지 근저당권의 일부이전에 관한 부기등기를 하지 아니한 경우, 무담보의 일반채권을 양수한 지위에 있는 것에 불과하다고 봄이 타당하여 우선변제권이 있는 근저당권에서 배당받을 수 있는 지위에 있었다고 볼 수 없음

민법 제449조채권의 양도성

2016가단5226090 공탁금출급청구권확인

이○○

대한민국 외 5명

2017. 4. 27.

2017. 5. 18.

1. 원고와 피고 예AAA 주식회사, 서BB 사이에서, 서울남부지방법원 2015년 금제20XX호로 공탁된 970,000,000원 중 70,000,000원에 관한 출급청구권이 원고에게 있음을 확인한다.

2. 원고의 피고 일CCC 주식회사, 주식회사 DD은행, 기FFFFF, 대한민국에 대한 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용 중에서 원고와 피고 예AAA 주식회사, 서BB 사이에 생긴 부분은 위 피고들이 부담하고, 원고와 피고 일CCC 주식회사, 주식회사 DD은행, 기FFFFF, 대한민국 사이에 생긴 부분은 원고가 부담한다.

청 구 취 지및항 소 취 지

예AAA 주식회사(이하 ' 예AAA'이라고 한다), 서BB에 대하여: 주문 제1항과 같다.

피고 일CCC 주식회사, 주식회사 DD은행(이하 차례로 '피고 일CCC', '피고 DD은행'이라고 한다), 기FFFFF, 대한민국에 대하여: 원고와 위 피고들 사이에서 주문 제1항 기재 공탁금 출급청구권이 원고에게 있음을 확인한다.

1. 기본적인 사실관계

가. 이 사건 합의와 이 사건 근저당권의 설정

(1) GGGGGG조합(이하 'GG조합'이라고 한다)은 2010. 11. 5. 피고 예AAA 주식회사와 사이에 아래와 같은 내용의 합의(이하 '이 사건 합의'라고 한다)를 하였다.

1. GG조합이 피고 예AAA에 지급할 기성공사대금, 연체이자, 경매비용, 가압류 및 압류비용의 합계액을 16억 원으로 확정하고, 이를 경매취소를 위한 합의금으로 지급한다. 이로써 쌍방간의 손해배상 포함 일체의 금전적인 채권채무는 종결되었음을 확인한다.

2. 단, 위 금액 중 5억 원은 매각결정기일 직전일인 2010. 11. 8.까지 현금으로 지급하고, 나머지 금액 중 2억 원은 2010. 11. 30.까지, 1억 원은 2010. 12. 15.까지, 8억 원은 2011. 2. 28.까지 지급하되, 그 담보를 위하여 피고 소유의 서울 00구 00동 0000 토지에 채권최고액 13억 2,000만 원의 근저당권을 설정해 준다. (이하 생략)

(2) 이 사건 합의에 따라 GG조합은 2010. 11. 9. 서울 00구 00동 0000 대 1,580㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 피고 예AAA을 근저당권자로 한 채권최고액 13억 2,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었다(이하 위 근저당권을 '이 사건 근저당권'이라고 한다).

나. 이 사건 채권양도 및 압류, 가압류 등

(1) 피고 예AAA은 2012. 2. 21. 원고와 사이에, 피고 예AAA이 이 사건 합의에 기하여 GG조합에 대하여 가지는 채권 중 1억 5,000만 원 부분을 원고에게 양도하기로 하는 계약을 체결하고, 2012. 2. 29. GG조합에 양도사실을 통지하여 2012. 3. 6. 그 통지가 도달되었다(이하 '이 사건 채권양도'라고 한다).

(2) 한편 피고 일CCC, DD은행, 기FFFFF, 서BB은 이 사건 채권양도를 전후하여 아래와 같이 피고 예AAA이 GG조합에 대하여 가지는 이 사건 근저당권에 기한 채권*을 압류 또는 가압류하였다.

* 다만 순번 6은 대한민국을 제3채무자로 하여 피고 예AAA이 아래에서 보는 이 사건 토지에 관한 경매절차에서 이 사건 근저당권자로서 배당받을 채권을 대상으로 한 것이다.

순번

집행

종류

청구금액 (원)

예AAA에

송달된날

1

일CCC

서울00부지방법원2011.3.15.자

20XX타채5000

근저당권부채권압류및추심명령

900,000,000

2011. 3. 21.

2

DD은행

서울00지방법원2012.6.8.자20XX카단30000

근저당권가압류

186,776,216

2012. 6. 13.

3

기FFFFF

서울00지방법원2013.1.22.자

20XX카단30000

근저당권가압류

890,099,900

2013. 1. 25.

4

서BB

서울00지방법원2013.3.27.자

20XX타채5000

채권압류및추심명령

50,497,710

2013. 5. 22.

5

서BB

서울00지방법원2013.7.17.자

20XX타채10000

근저당권부채권압류및추심명령

(알 수 없음)

2013. 10. 11.

6

기FFFFF

서울00지방법원2015.6.15.자

20XX타채100000

채권압류및추심명령

952,831,050

2015. 6. 17.

(3) 또한 피고 대한민국(PP세무서장)은 2013. 1. 23. 피고 예AAA이 체납한 202,300,040원의 부가가치세 및 그 가산세 등을 징수하기 위하여 '피고 예AAA이 이사건 토지에 대한 경매사건(서울00지방법원 20XX타경00000, 11111)에서 제3채무자 대한민국(서울00지방법원 현금출납공무원)으로부터 지급받을 배당금지급청구권(기타채권 및 장래 발생할 채권 포함) 중 국세 체납액(향후 가산되는 중가산금 및 체납처분비 포함)에 이를 때까지의 금액'을 압류한다고 통지하였다.

다. 이 사건 공탁 등

(1) 이 사건 토지에 관하여는 서울00지방법원 20XX타경10000, 2000, 3000

(병합), 20XX타경10000, 20XX타경10000(중복) 부동산임의경매절차가 개시되어 2015. 3.11. 제3자에게 매각되었는데, 위 법원 사법보좌관은 2015. 6. 17. 피고 예AAA에 이사건 근저당권에 기한 채권으로 9억 7,000만 원을 배당하는 내용의 배당표를 작성하였고, 이에 대하여 GG조합이 배당이의를 한 후 2015. 6. 23. 위 법원에 배당이의의 소를 제기하였다.

(2) 그러자 서울00지방법원 사무관은 2015. 6. 26. 같은 법원 20XX년금제2000호로 피고 예AAA에 대한 위 배당금 및 이자 970,101,179원을 공탁하였다(이하 위 공탁과 공탁금을 '이 사건 공탁', '이 사건 공탁금'이라고 한다). 공탁서에 기재된 근거법령과 공탁원인사실은 아래와 같다.

[법령조항]

민사집행법 제160조 제1항 제5호, 제248조 제1항, 민법 제487조 후단

(민법 제487조 후단은 2015. 11. 23. 공탁서정정신청의 수리에 의해 추가됨)

[공탁원인사실]

1. 이 사건 경매사건의 배당기일(2015. 6. 17.)에 채무자 겸 소유자인 GG조합이 근저당권자 피고 예AAA의 배당금 전액인 970,000,000원에 대하여 배당이의를 하였고, 소정의 기간 내에 배당이의의 소가 제기되어 배당금출급청구권자가 확정되지 아니하였음.

2. 위 공탁금(근저당권)에 관하여 아래와 같이(앞의 나. 항의 내용과 같으므로 생략함)채권압류 및 추심명령, 양도통지 등이 경합되었음.

(3) GG조합은 2015년 10월경 위 배당이의의 소를 취하하였다.

인정근거 원고와 피고 예AAA 사이: 다툼 없음

원고와 피고 서BB 사이: 민사소송법 제150조 (자백간주)

원고와 피고 일CCC, DD은행, 기FFFFF, 대한민국 사이: 일부

다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증, 을바 제1, 2호증, 변론 전체의 취지

2. 피고 예AAA, 서BB에 대한 청구에 관한 판단

원고가 이 사건 청구원인으로서, 원고는 피고 예AAA로부터 이 사건 근저당권의 피담보채권 중 1억 5,000만 원과 이 사건 근저당권을 함께 양도받았으므로, 이 사건공탁금 9억 7,000만 원 중에서 원고의 채권양도통지에 앞서 압류 및 추심명령을 받은 피고 일CCC의 채권 9억 원을 제외한 나머지 7,000만 원 부분에 관하여는 원고에게 그 출급청구권이 있다고 주장한다.

이에 대하여 피고 예AAA은 원고의 청구원인사실을 모두 자백하는 취지이고, 피고 서BB은 민사소송법 제150조에 의하여 이를 자백한 것으로 간주된다.

따라서 원고와 피고 예AAA, 서BB 사이에서 이 사건 공탁금 중 7,000만 원의 출급청구권 확인을 구하는 원고의 청구는 이유 있다.

3. 피고 일CCC, DD은행, 기FFFFF, 대한민국에 대한 청구에 관한 판단

가. 당사자들의 주장

원고가 앞에서 본 바와 같이 주장하며 이 사건 공탁금 중 7,000만 원 부분에 관한 공탁금출급청구권 확인을 구함에 대하여, 피고들은 원고는 이 사건 근저당권부채권을 양수한 것이 아니라 무담보의 일반채권을 양수하였을 뿐이므로, 이 사건 근저당권의 배당금에서 변제받을 수 없다고 주장한다.

나. 판단의 전제

먼저 이 사건 공탁금은 이 사건 근저당권의 배당금을 그 재원으로 한 것이므로, 원고가 이 사건 공탁금에 대한 출급청구권을 가지려면 이 사건 근저당권에서 변제받을 수 있는 지위에 있었어야 한다. 이는 결국 원고가 이 사건 근저당권을 취득하였는지의 문제라고 할 수 있다. 한편 이 사건 근저당권은 'GG조합이 이 사건 합의에 기하여 피고 예AAA에 대하여 가지는 16억 원의 채권(전부 또는 일부)'이라는 특정한 채권을 담보하기 위한 것으로서 처음부터 확정되어 있었으므로, 그 피담보채권의 전부 또는 일부 양도 및 이에 따른 근저당권의 전부 또는 일부 이전은 가능하다고 할 것이어서 피담보채권의 확정 여부는 문제되지 않는다.**

** 따라서 피담보채권의 미확정을 이유로 이 사건 근저당권이 이전되지 않았다는 취지의 피고 일CCC의 주장은 받아들이지 아니한다.

다. 쟁점에 관한 판단

(1) 먼저 원고가 이 사건 채권양도계약에서 이 사건 근저당권까지 이전받기로하였는지에 관하여 본다.

무릇 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고, 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결 등 참조). 한편 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합하여 행해지므로, 저당권부 채권의 양도에는 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정과 함께 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정이 적용되어 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이전의 효과가 발생한다(대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412 판결 등 참조).

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 채권양도 당시 이미 이 사건 합의에 기한 채권을 피담보채권으로 한 이 사건 근저당권이 설정되어 있었던 사실은 앞에서 인정한 바와 같으나, 다른 한편으로 앞에서 인정한 사실관계와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 예AAA이 GG조합에 대하여 이 사건 합의에 기하여 가지는 채권은 16억 원임에 반하여 이 사건 근저당권의 채권최고액은 13억 2,000만 원에 불과하여 이 사건 합의에 기한 채권 중 일부는 이 사건 근저당권의 피담보채권에서 제외된 것으로 보이는 점, ② 원고와 피고 예AAA은 이 사건 채권양도계약에서 양도・양수하는 채권을 '피고 예AAA이 GG조합에 대하여 이 사건 합의서에 의하여 가지는 채권 중 1억 5,000만 원'이라고 특정하였을 뿐, 이 사건 근저당권에 관하여는 아무런 언급을 하지 않았고, 또한 이 사건 채권양도에 따른 양도통지에 관하여는 명시적인 약정을 하면서도 이 사건 근저당권의 이전에 관하여는 아무런 약정을 하지 않은 점(갑 제5호증), ③ 원고는 이 사건 채권양도 이후 이 사건 토지가 경매절차에서 매각되어 배당이 이루어질 때까지 3년이 넘게 지나도록 이 사건 근저당권 이전의 부기등기를 하지 않은 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 채권양도에 이 사건 근저당권의 이전이 당연히 수반되었다거나 또는 원고와 피고 예AAA 사이에 이 사건 근저당권까지 이전하기로 하는 물권적 합의가 있었다고 단정하기는 어렵다고 할 것이다.

(2) 나아가 설령 원고가 이 사건 근저당권까지 양도받기로 하였다고 가정하더라도, 이 사건 근저당권의 피담보채권에서 우선변제를 받을 수 있는지에 관하여 본다.

피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으나, 위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없다(대법원 2003. 10.10. 선고 2001다77888 판결 등 참조). 그리고 이와 같은 법리는 피담보채권과 함께 근저당권을 양수한 양수인의 지위에서도 마찬가지라고 할 것이어서 양수인이 일시적으로 근저당권이전의 부기등기를 하지 않고 있다고 하여 담보권이 없는 일반채권을 취득하였을 뿐이라고 볼 수는 없지만, 양수인은 늦어도 근저당권이 경매절차에서 매각 등으로 소멸하기 전까지는 그 앞으로 근저당권이전의 부기등기를 마쳐야 근저당권부 채권을 취득하고, 그렇지 않은 경우에는 무담보의 일반채권을 취득할 뿐이라고 해석함이 타당하다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 앞에서 본 바와 같이 원고는 이 사건 채권양도를 받고도 이 사건 토지가 경매절차에서 매각되고 이에 따라 이 사건 근저당권이 소멸될 때까지 3년이 넘게 지나도록 이 사건 근저당권의 일부이전에 관한 부기등기를 하지 아니하였으므로, 원고는 위 배당 당시에는 무담보의 일반채권을 양수한 지위에 있는 것에 불과하여 우선변제권이 있는 이 사건 근저당권에서 배당받을 수 있는 지위에 있었다고 볼 수 없다고 할 것이다.

라. 소결론

따라서 원고가 이 사건 근저당권에서 배당받을 지위에 있었음을 전제로 한 원고의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 피고 예AAA, 서BB에 대한 청구는 이유 있고, 피고 일CCC, DD은행, 기FFFFF, 대한민국에 대한 청구는 이유 없다.