[1] 공직선거법 제87조 제2항 에서 금지하는 사조직을 설립한 주체가 사조직에 금전·물품·기타 재산상 이익을 제공한 경우, 별도로 공직선거법 제115조 또는 제230조 제1항 제2호 위반죄가 성립하는지 여부(한정 소극)

[2] 선거관리위원회 직원이 공직선거법 제272조의2 에 따라 선거범죄의 혐의가 있는 장소에 출입할 때 적법한 신분증 제시의무를 부담하는지 여부(적극) 및 신분증 미제시를 이유로 출입을 저지한 행위로 같은 조 제6항 위반죄가 성립하는지 여부(소극)

[1] 공직선거법 제87조 제2항 에서 금지하는 사조직을 설립함으로써 같은 법 제255조 제1항 제11호 에 의한 처벌의 대상이 되는 피고인이 나아가 해당 사조직에 금전·물품·기타 재산상 이익을 제공한 경우, 공직선거법 제230조 제1항 제2호 (이해유도죄)나 같은 법 제115조 (제3자의 기부행위제한)의 적용대상에서 언제나 제외되는 것은 아니다. 다만, 그와 같은 사조직의 설립 경위, 피고인이 그 설립에 관여한 정도, 피고인과 해당 사조직과의 관계 내지 피고인의 직책, 피고인이 해당 사조직에 재산상 이익 등을 제공한 시기, 경위, 재산상 이익 등의 가액 정도, 해당 재산상 이익의 사용처, 기타 제반 사정들을 종합하여 고려할 때, 그러한 행위가 해당 사조직을 설립하는 일련의 행위 자체에 통상적으로 포섭되는 것이어서 사조직 설립행위와 별도로 처벌할 필요성이 없는 경우에 해당하거나, 해당 사조직의 구성원으로서 사조직의 내부 규정 또는 운영관례상 의무에 기하여 그 운영경비 등에 쓸 자금에 충당하기 위한 회비 등을 납부하기 위하여 통상적·합리적으로 수긍할 수 있는 가액 범위 내에서 금전·물품·기타 재산상 이익을 제공한 행위에 해당한다면, 공직선거법 제230조 제1항 제2호 나 같은 법 제115조 를 적용할 수 없다.

[2] 공직선거법 제272조의2 는 영장주의 원칙의 예외로서 일정한 경우 선거관리위원회 위원·직원에게 선거범죄의 혐의가 있는 장소에 관계인의 의사에 상관없이 출입할 권한을 부여하고, 공직선거법 제256조 제4항 제12호 는 그 출입을 방해하는 행위에 대하여 형사처벌을 하도록 규정하고 있다. 그 입법 취지 및 내용 등에 비추어 볼 때, 선거관리위원회 위원·직원이 공직선거법 제272조의2 제1항 에 근거하여 해당 장소에 적법하게 출입을 하기 위해서는 반드시 같은 조 제6항 에서 정하고 있는 실체적·절차적 요건을 모두 갖추어야 한다. 만약 그러한 요건 중 일부라도 갖추지 못한 상태에서는 해당 장소에 적법하게 출입할 권한이 인정되지 않고, 선거관리위원회 위원·직원이 해당 장소에 출입하려는 것을 제지하더라도 선거관리위원회 위원·직원에 대한 출입방해죄가 성립하지 않는다. 한편, 공직선거법 제272조의2 제6항 에서 정하고 있는 요건 중 하나인 관계인에게 그 신분을 표시하는 증표를 제시할 때 공직선거관리규칙 제146조의3 제3항 의 양식에 의한 증표 또는 관할 위원회가 발행하는 위원신분증이나 공무원증을 반드시 제시하여야 한다. 설사 관계인이 해당 장소에 출입하고자 하는 선거관리위원회 위원·직원에게 증표제시를 요구하지 않았다거나, 해당 장소에 출입하고자 하는 사람이 선거관리위원회 위원·직원이라는 사실을 이미 알고 있었던 경우에도 마찬가지이다.

[1] 공직선거법 제87조 제2항 , 제115조 , 제230조 제1항 제2호 , 제255조 제1항 제11호 [2] 공직선거법 제256조 제4항 제12호 , 제272조의2 제1항 , 제6항 , 공직선거관리규칙 제146조의3 제3항

피고인 1외 2인

검사

서울고법 2008. 6. 20. 선고 2008노862 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유에 대하여 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 공직선거법 제87조 제2항 에서 말하는 사조직을 설립함으로써 같은 법 제255조 제1항 제11호 에 의한 처벌의 대상이 되는 피고인이 나아가 해당 사조직에 금전·물품·기타 재산상 이익을 제공한 행위에 대하여, 해당 사조직의 설립 목적이나 ‘그 재산상 이익 등 제공행위의 주체와 상대방 사이의 관계’ 등을 이유로 그러한 행위는 언제나 공직선거법 제230조 제1항 제2호 (이해유도죄)나 같은 법 제115조 (제3자의 기부행위제한)의 적용 대상에서 제외된다고 볼 것은 아니다.

다만, 그와 같은 사조직의 설립 경위, 피고인이 그 설립에 관여한 정도, 피고인과 해당 사조직과의 관계 내지 피고인의 직책, 피고인이 해당 사조직에 재산상 이익 등을 제공한 시기, 경위, 재산상 이익 등의 가액 정도, 해당 재산상 이익의 사용처, 기타 제반 사정들을 종합하여 고려할 때, 그와 같은 사조직을 설립한 피고인이 해당 사조직에 금전·물품·기타 재산상 이익을 제공한 행위가, 해당 사조직을 설립하는 일련의 행위 자체에 통상적으로 포섭되는 행위라고 봄이 상당하여 이에 대하여 그 사조직 설립행위와 별도로 처벌할 필요성이 없는 경우에 해당하거나, 해당 사조직의 구성원으로서 해당 사조직의 내부 규정 또는 운영관례상의 의무에 기하여 그 운영경비 등에 소요될 자금에 충당하기 위한 회비 등을 납부하기 위하여 통상적, 합리적으로 수긍할 수 있는 가액 범위 내의 금전·물품·기타 재산상 이익을 제공한 행위에 해당한다면, 그와 같은 행위에 대하여 공직선거법 제230조 제1항 제2호 나 같은 법 제115조 를 적용할 수는 없다고 할 것이다.

나. 원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 제17대 대통령선거에 있어서 후보자가 되고자 하는 이명박의 선거운동을 위하여 ‘희망세상21 산악회’라는 사조직을 설립한 피고인 1이 2007. 3. 15.경 이 사건 사무실을 임차보증금 5,000만원에 임차하여 위 ‘희망세상21 산악회’의 전국지부장회의 등 각종 모임이나 중앙회 임직원들의 사무공간으로 사용할 수 있도록 위 산악회 중앙회에 제공한 행위는, 선거운동을 목적으로 하는 선거 사조직으로서 위 산악회를 설립한 위 피고인이 그 사조직에서 사용할 물품이나 사무공간을 무상으로 제공한 것으로서, 공직선거법 제230조 제1항 제2호 소정의 단체에 대한 매수 및 이해유도행위나 같은 법 제115조 소정의 기부행위에 해당한다고 할 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 비록 원심판결의 이유 설시에 있어서 다소 부적절한 부분이 있기는 하나, 피고인 1의 이 사건 사무실 제공행위는 위 사조직을 설립하는 일련의 행위에 통상적으로 포섭되는 행위에 해당하거나 위 사조직의 설립자이자 회장인 위 피고인이 위 사조직의 운영경비 등에 소요될 자금에 충당하기 위하여 수긍할 수 있는 범위 내의 회비 내지 찬조금의 납부에 갈음하여 이루어진 것이라고 보아 위와 같이 판단한 원심판결은 그 결론에 있어서는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 죄형법정주의 위반이나 경험칙·논리법칙 위반 또는 공직선거법 제230조 제1항 제2호 나 같은 법 제115조 에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 공직선거법에서는, 선거관리위원회 위원·직원이 공직선거법 제272조의2 제1항 에서 정한 사유가 인정되어 해당 장소에 출입을 하고자 하는 경우에는 관계인에게 그 신분을 표시하는 증표를 제시하고 소속과 성명을 밝히고 그 목적과 이유를 설명하여야 하고( 공직선거법 제272조의2 제6항 ), 여기서 ‘선거관리위원회 위원·직원의 신분을 표시하는 증표’라 함은 공직선거관리규칙 제146조의3 제8항 및 그 별지 제63호 양식에 의하되, 관할 위원회가 발행하는 위원신분증 또는 공무원증으로 갈음할 수 있으며( 공직선거관리규칙 제146조의3 제8항 ), 누구든지 선거관리위원회 위원·직원이 공직선거법 제272조의2 제1항 의 규정에 의하여 해당 장소에 출입하는 것을 방해하여서는 아니되고( 공직선거법 제272조의2 제3항 ), 그 출입을 방해한 자는 1년 이하의 징역 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다( 공직선거법 제256조 제4항 제12호 )고 규정하고 있다.

영장주의 원칙의 예외로서 일정한 경우 선거관리위원회 위원·직원에게 선거범죄의 혐의가 있는 장소에 관계인의 의사에 상관없이 출입할 권한을 부여하고, 그 출입을 방해하는 행위에 대하여 형사처벌을 하도록 규정하고 있는 위 법규정의 입법 취지 및 그 규정 내용 등에 비추어 볼 때, 선거관리위원회 위원·직원이 공직선거법 제272조의2 제1항 에 근거하여 해당 장소에 적법하게 출입을 하기 위하여서는 반드시 같은 조 제6항 에서 정하고 있는 실체적·절차적 요건을 모두 갖추어야 할 것이고, 그러한 요건 중 일부라도 갖추지 못한 상태에서는 선거관리위원회 위원·직원이 해당 장소에 적법하게 출입할 권한이 인정되지 않으며, 이러한 상태에서 선거관리위원회 위원·직원이 해당 장소에 출입하려는 것을 제지한 행위에 대하여는 위 법조항에서 말하는 선거관리위원회 위원·직원에 대한 출입방해죄가 성립하지 않는다고 할 것이다.

그리고, 공직선거법 제272조의2 제6항 에서 정하고 있는 요건 중 하나인 관계인에게 그 신분을 표시하는 증표를 제시함에 있어서는 위 법조항에서 정한 바에 따라 소정의 양식에 의한 증표 또는 관할 위원회가 발행하는 위원신분증이나 공무원증을 반드시 제시하여야 하며, 설사 관계인이 해당 장소에 출입하고자 하는 선거관리위원회 위원·직원에게 증표제시를 요구하지 않았다거나, 해당 장소에 출입하고자 하는 사람이 선거관리위원회 위원·직원이라는 사실을 이미 알고 있었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다.

나. 원심은 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 2007. 5. 21. 서울특별시 선거관리위원회 지도과 소속 공소외인 등 4명의 직원이 피고인들에게 서울 송파구 소재 올림픽공원 내 올림픽컨벤션센터에서 개최된 ‘희망세상21 산악회 워크샵’ 행사장 내에 출입을 요구할 당시 공소외인 등이 공직선거법 제272조의2 제6항 , 공직선거관리규칙 제146조의3 제8항 에 규정된 증표인 소정 양식의 신분증명서 또는 서울특별시 선거관리위원회 발행의 공무원증을 제시하지 않았음을 이유로, 피고인들이 공소외인 등의 위 출입 요구에 불응한 행위는 공직선거법상 선거관리위원회 직원에 대한 출입방해죄가 성립하지 않고, 이는 당시 공소외인 등이 선거관리위원회 직원이라는 점을 피고인들이 알고 있었다고 하여 달리 볼 수 없다고 판단하였다.

앞서 본 바와 같은 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법상 선거관리위원회 직원에 대한 출입방해죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

원심은, 적법하게 채용한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 이 부분 공소사실 기재와 같이 2007. 6. 13.경 서울특별시 선거관리위원회 직원 공소외인이 피고인 1에게 전화를 통하여 자료제출 및 출석요구를 한 것은 제1심 및 원심에서 유죄로 인정한 2007. 6. 7.자 자료제출요구에 부수하는 것으로서, 단지 전화를 통하여 위 2007. 6. 7.자 자료제출 요구와 동일한 내용의 자료제출요구를 다시 독촉한 것에 불과할 뿐 별개의 독립된 자료제출요구라고 볼 수 없고, 따라서 위 2007. 6. 7.자 자료제출요구에 불응한 행위가 유죄로 인정된 이상 위 2007. 6. 13. 전화상의 요청을 불응한 행위에 대하여 또다시 공직선거법 제256조 제4항 제12호 소정의 자료제출요구 불응죄가 성립한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 증거의 취사선택과 사실인정 및 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 공직선거법상 자료제출요구불응죄에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.