노무도급계약의 수급인이 재료일부를 대체 구입하여 공사를 완성한 후에 도급인으로부터 그에 해당하는 재료를 받아 처분한 경우 횡령죄의 성부

도급인이 제공하는 재료로 공작물을 제작·완성하기로 하는 노무도급계약에 있어서 재료일부가 적기에 제공되지 아니하여 수급인이 공사진행의 편의상 도급인으로부터 제공받을 재료와 동 품질·동량의 다른 재료를 구입하여 공작물의 제작을 완성한 후 도급인의 검수까지 마쳤다면 그 뒤에 도급인으로부터 제공받은 재료는 수급인의 소유에 귀속시키기로 하는 당사자간의 묵시적인 합의가 있었던 것이라고 봄이 상당하므로, 그 후 수급인이 도급인으로부터 제공받은 재료를 처분하였다 하더라도 횡령죄를 구성하지 아니한다.

형법 제355조 제1항

피고인

검사

서울형사지방법원 1982.8.27 선고 82노1487 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유를 판단한다.

도급계약의 내용이 수급인은 도급인이 제공하는 재료를 사용하여 일정한 공작물의 제작을 완성하기로 하는 소위 노무도급계약인 경우에 있어서 도급인이 수급인에게 제공한 재료는 특단의 사정이 없는 한 도급인의 소유에 속한다 하겠으나, 재료일부가 적기에 제공되지 아니하여 수급인이 공사진행의 편의상 도급인으로부터 제공받을 재료와 동품질, 동량의 다른 재료를 구입하여 공작물의 제작을 완성한 후 도급인의 검수까지 마쳤다면 그 뒤에 도급인으로부터 제공받은 재료는 수급인의 소유에 귀속시키기로 하는 당사자간의 묵시적인 합의가 있었던 것이라고 봄이 상당하다.

따라서 원심이 유지한 제1심 판결이 피고인은 문제의 철탑조립 공사를 수급하고 도급인으로부터 철재 등 주요관급자재는 수령하였으나 철재도금용 아연 780킬로그램을 제공받지 못하였었으므로 다른 곳에서 구입한 동 품질, 동량의 아연을 사용하여 철탑조립 자재의 아연도금을 마치고 철탑조립 공사를 끝내어 공사감독청의 검수까지 마친 다음에 뒤늦게 아연 780킬로그램을 제공받았으므로 이를 처분하여 대체사용한 아연의 댓가로 충당하였다는 사실을 적법하게 확정하고, 피고인의 행위가 횡령죄를 구성하지 아니한다고 판단한 조치는 수긍되며 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없으므로 논지 이유없다.

이에 상고를 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.