피고인의 항소를 기각한다.

항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 피해자와 피해자로부터 공사비를 먼저 지급받아 그 돈으로 향후 진행할 공사에 필요한 자재를 구입하는 내용의 공사도급계약을 체결한 후 공사를 진행하였는데, 피해자로부터 돈을 차용한 10일 후 피해자에게 돈을 갚으려고 하였으나, 피해자가 피고인에게 ‘어차피 공사대금으로 나가야 되는 돈이니 공사를 우선적으로 마무리 해달라.’는 말을 하여 피해자에게 이를 변제하지 않은 것이다.

또한, 피고인이 사용하던 계좌의 거래내역과 잔고, 피고인이 지급받을 수 있었던 서울 동대문구 M 다세대신축공사에 관한 공사대금 등을 고려하면 변제할 의사와 능력이 있었다.

따라서 피고인이 피해자로부터 1억 원을 교부받을 당시 편취의 범의가 있었다고 볼 수 없다.

나. 양형부당 원심이 선고한 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단 사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 하고(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결, 대법원 1996. 2. 27. 선고 95도2828 판결 등 참조), 차용금의 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 차용 당시를 기준으로 판단하여야 하고, 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용,...