원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 5,659,000원 횡령( 원심판결 문 범죄사실 1. 의 나. 항) 부분에 대한 사실 오인 피고인은 대출금 5,659,000원을 종중에 반납하였을 뿐 이를 개인적인 용도에 사용한 사실이 없다.

그럼에도 불구하고 원심은 위 부분 공소사실에 대하여 유죄를 선고 하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2) 양형 부당 원심의 형( 징역 8월) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사( 이유 무죄 부분에 대한 법리 오해) 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 원심판결 문 범죄사실 1의 나. 항 기재 각 토지에 대하여 임의로 채권 최고액 6,800만 원의 근저당권 설정 등기를 마쳐 횡령한 부분에 대해 판결 이유에서 무죄로 판단하였다.

그런 데 원심판결 문과 증거에 의하면, 피고인이 위 각 토지에 대하여 소유 자인 종 중과의 관계에서 보관자 지위에 있었던 사실, 종중 정관에 의하면 부동산을 처분하기 위해서는 종중총회의 결의가 필요한 사실, 피고인이 종중의 승낙을 받지 아니하고 임의로 위 근저당권 설정 등기를 마친 사실이 인정된다.

그렇다면, 피고인이 토지 소유자인 종중의 승낙 없이 임의로 근저당권 설정 등기를 마친 이 사건에서 피고인에게 불법 영득의 의사가 인정된다고 할 것이고, 따라서 피고인에게 횡령죄가 인정된다고 할 것임에도 불구하고, 원심은 위 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 횡령죄에 대하여 법리를 오해한 위법이 있다.

2. 판단

가. 직권 판단 피고인과 검사의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

검사는 당 심에 이르러 원심에서 이유 무죄로 인정된 공소사실 및 일부 유죄로 인정된 공소사실인 2012. 1. 5. 자 횡령부분{ 아래

나. 1) 항 부분} 을 아래 ‘ 나. 2)...