원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인이 피해자의 머리채를 잡고 몸싸움을 한 것은 사실이나, 이는 피해자의 공격을 방어하기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다.

나. 양형부당 원심의 선고형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판 단

가. 법리오해 주장에 관하여 형법 제21조에 규정한 정당방위가 성립하려면 침해행위에 의하여 침해되는 법익의 종류, 정도, 침해의 방법, 침해행위의 완급과 방위행위에 의하여 침해될 법익의 종류, 정도 등 여러 구체적 사정들을 종합적으로 고려하여 그 방위행위가 사회적으로 상당한 것이어야 하고(대법원 2007. 4. 26. 선고 2007도1794 판결 참조), 가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위로 볼 수 없는바(대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결 참조), 이 사건 범죄의 행위태양 및 그 경과 등에 비추어 보면, 비록 피고인의 주장과 같이 피해자가 먼저 피고인에게 시비를 걸며 주먹으로 피고인의 얼굴을 때리는 등의 폭력을 행사하였다고 하더라도, 피고인이 이에 대항하여 피해자의 어깨를 밀치거나 머리채를 붙잡고 주먹과 발로 피해자를 가격한 행위가 단지 소극적인 방어행위에 지나지 않는다고 볼 수 없고, 오히려 이는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위라고 보기 어렵다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없어 받아들이지 아니한다.

나. 양형부당 주장에 관하여 피고인이 일부 범행사실을 부인하고 있는 점, 피해자에 대한 피해회복이나 합의가 되지 아니한 점...