근저당권의 피담보채무가 소멸하였으므로 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하여야 함

근저당권의 피담보채무를 모두 변제하여 소멸하였으므로 채권자는 일부 이전받은 부분의 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고 채권자가 체납한 국세채권을 보전하기 위하여 근저당권부 채권을 압류한 대한민국은 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있음

2011가합11323 근저당권말소

박AA

장BB 외1명

2012. 8. 30.

2012. 9. 13.

1. 피고 장BB는 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 부산지방법원 부산진 등기소 2007. 4. 12. 접수 처1121405호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이 행하라.

2. 피고 대한민국은 원고에게 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 부산지방법원 부산 진등기소 2007. 4. 12. 접수 제21405호로 마친 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

3. 소송비용은 피고들이 부담한다.

주문과 같다.

1. 인정사실

가. 원고는 2007. 4. 12. 최CC로부터 000원을 약정 이자 연 60%， 변제기 2007. 5. 14.， 지연이자 연 66%로 정하여 차용하였고(이하 '이 사건 차용금이라 한다)，대리인 박DD를 통하여 최CC와 사이에 위와 같은 내용으로 금전소비대차 공정증서를 작성하였다(다만， 이자를 포함하여 차용금을 000원으로 기재하였다). 원고는 같은 날 위 차용금 채무를 담보하기 위하여 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 채권최고액 000원， 채무자 원고로 하여 최CC 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주었다(원고와 최CC 사이의 위 근저당권을 '이 사건 근저당권'이라 한다).

나. 최CC는 2007. 9. 7. 김EE에게 이 사건 근저당권부 채권 중 000원의 확정채권을 양도하고，2007. 9. 13. 이 사건 각 부동산에 관하여 확정채권일부양도를 원인으로 하여 김EE 앞으로 근저당권 일부이전의 부기등기를 마쳐주었다.

다. 최CC는 2009. 7. 7. 피고 장BB에게 이 사건 근저당권부 채권 중 000원의 확정채권을 양도하고，같은 날 원고에게 위 채권양도사실을 통지하였으며，2009. 7. 10. 이 사건 각 부동산에 관하여 확정채권양도를 원인으로 하여 피고 장BB 앞으로 이 사건 근저당권 중 최CC 지분 전부이전의 부기등기를 마쳐주었다.

라. 피고 대한민국은 2009. 7. 28. 피고 장BB가 체납한 부가가치세 000원의 국세채권을 보전하기 위하여 국세징수법의 관련규정에 따라 피고 장BB의 원고에 대한 위 근저당권부 채권을 압류하였고， 2009. 9. 28. 부산지방법원 부산진등기소 접수 제46675호로 이 사건 근저당권설정등기에 위 근저당권부 채권 압류의 부기등기가 마쳐졌다.

마. 원고는 박DD를 통하여 2007. 4. 13. 민FF 명의 계좌로 000원， 2007. 4. 17. 민GG 명의 계좌로 000원을 각 이체하고，2007. 8. 10. 최CC 명의 계좌로 000원을 송금하였다. 또한 주식회사 HH종합건설(이하 'HH종합건설'이라 한다)은 2007. 12. 10. 최CC 명의 계좌로 000원을 송금하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 6， 9， 10호증(가지변호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장

원고는 최CC에게 2007. 4. 13. 000원， 2007. 4. 17. 000원， 2007. 8. 10. 000원， 2007. 12. 10. 000원 합계 000원을 지급함으로써 이 사건 근저당권 중 피고 장BB가 이전받은 부분의 피담보채무는 모두 변제되어 소멸하였는 바，피고 장BB 명의의 이 사건 근저당권 중 최CC 지분 전부이전의 부기등기는 이미 그 피담보채무가 소멸하여 아무런 효력이 없는 이 사건 근저당권에 터잡은 것으로 원인무효의 등기라 할 것이므로， 피고 장BB는 이 사건 근저당권설정등기(2009. 7. 7. 확정채권양도를 원인으로 2009. 7. 10. 일부 이전받은 부분)의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고， 피고 대한민국은 피고 장BB의 원고에 대한 근저당권부 채권을 압류한 자로서 위 근저당권설정등기의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

나. 피고들의 주장

금전소비대차공정증서에 의하면， 원고의 최CC에 대한 이 사건 차용금 채무의 원금은 000원이고，원고가 최CC에게 지급하였다는 위 000원 중 000원은 그 명목이 불분명하며， 000원은 변제자가 원고가 아닌 HH종합건설이므로 이 사건 근저당권 중 피고 장BB가 이전받은 부분의 피담보채무가 모두 변제되어 소멸하였다고 볼 수 없다.

3. 판단

이 사건 근저당권 중 피고 장BB가 이전받은 부분의 피담보채무가 모두 변제되어 소멸하였는지 여부에 관하여 보건대，앞서 든 증거들 및 증인 최CC의 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면，원고는 2007. 4. 12. 최CC와 사이에 이 사건 차용금 채무의 원금은 000원으로 하되 이자 명목으로 000원을 더 주기로 하여 금전소비대차 공정증서상 000원으로 기재한 사실，원고는 최CC에게 이 사건 차용금을 빌려서 HH종합건설이 위 차용금을 사용하도록 하였고， 최CC도 이 사건 차용금의 실질 적인 채무자는 HH종합건설로 알고 있었던 사실， 최CC는 민FF의 계좌로 이체된 000원은 전달받지 못하였고，민GG의 계좌로 이체된 20，000，000원 및 자신의 계좌로 송금된 000원은 위 원의 이자에 대한 변제 명목으로 지급받은 사실，또한 최CC는 2007. 12. 10. HH종합건설로부터 이 사건 차용금 채무의 변제 명목으로 000원을 지급받은 사실을 각 인정할 수 있고， 최CC는 2007. 9. 7. 김EE에게 이 사건 근저당권부 채권 중 000원의 확정채권을 양도한 사실은 앞서 본 바와 같으며， 2007. 3. 29. 법률 제8322호로 제정되어 2007. 6. 30. 시행된 이 자제한법 제2조 및 부칙 제2항， 이자제한법 제2조 제1항의 최고이자율에 관한 규정에 의하면，금전대차에 관한 계약상의 최고이자율은 연 30%01고 이를 초과하는 부분은 무효이며 이자제한법 시행 전에 성립한 금전대차에 관한 계약상의 이자율에 관하여는 위 법에 따라 이자율을 계산하여야 하므로，2007. 6. 30.부터는 연 30%의 법정최고이자율 이 적용된다. 위 인정사실에 의하면， 원고가 최CC에게 지급한 2007. 4. 17.자 000원， 2007. 8. 10.자 000원은 이 사건 차용 당시 이자 명목으로 받기로 한 000원에 충당되고， 2007. 9. 7. 당시의 이 사건 차용원리금 합계 000원 {= 원금 000원 + 2007. 4. 12.부터 변제기 2007. 5. 14.까지의 약정이자 000원(= 원금 000원 x 60% x 33/365) + 2007. 5. 15.부터 2007. 6. 29.까지의 지연이자 000원(= 원금 000원 x 66% x 46/365) + 이자제한 법이 시행된 2007. 6. 30.부터 2007. 9. 7.까지의 지연이자 000원(= 원금 000원 ㆍ 이자제한법 이 정한 최 고이 자율 30% x 70/365) + 위 이 자 40，000，000원 중 충당되고 남은 000원} 중 김 EE에 게 양도된 000원을 공제하고 나면 000원이 남으며， 2007. 12. 10. 당시 차용원리금은 합계 000원{= 김EE에게 양도되고 남은 원금 000원 + 2007. 9. 8.부터 2007. 12. 10.까지의 지연이자 000원(= 원금 000원 x 30% x 94/365)} 인데， 원고가 HH종합건설을 통해 최CC에게 000원을 변제하였으므로， 이로써 김EE에게 일부 이전되고 남은 이 사건 근저당권의 피담보채무는 모두 변제되어 소멸하였다. 따라서 최CC 명의의 이 사건 근저당권 중 피고 장BB에게 이전된 부분은 그 피담보채무가 이미 변제로 소멸하였으므로，피고 장BB는 2009. 7. 10. 일부 이전받은 부분의 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고， 피고 대한민국은 피고 장BB의 원고에 대한 근저당권부 채권을 압류한 자로서 위 근저당권설정등기 의 말소등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

4. 결론

그렇다면， 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.