피고가 원고를 상대로 하는 재심의 소에서는 확정판결의 취소를 구하는 동시에 그 본소청구의 기각을 구하는 이외에 새로운 청구를 병합할 수 없다.

원고가 피고의 주소를 알면서 허위주소로 제소하여 공시송달의 방법으로 승소확정판결을 받았다는 이유로 피고가 제기한 재심의 소에서는 피고는 확정판결의 취소를 구함과 동시에 본소 청구기각을 구하는 외에 원고에 대한 새로운 청구를 병합하는 것은 부적법하다.

민사소송법 제422조

원고(재심피고)

피고(재심원고)

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등법원 1970. 12. 9. 선고 70나937 판결

원고(재심피고)의 상고를 각하한다.

피고(재심원고)의 상고를 기각한다.

상고소송비용은 원고(재심피고) 상고로 인하여 생한 부분은 원고의 부담으로 하고 피고(재심원고) 상고로 인하여 생한 부분은 피고의 부담으로 한다.

(1) 피고(재심원고)의 소송대리인 변호사 한격만의 상고이유를 판단한다.

원고(재심피고 이하 원고라 한다)가 서울 민사지방법원 68가1192 부동산 소유권이전등기 말소청구사건에 있어 피고(재심원고 이하피고라 한다)의 주소를 알면서 허위의 주소로 하여 소를 제기하여 송달이 불능되자 공시송달의 방법에 의하여 승소확정판결을 받았던 것임을 이유로 하여 피고가 원고를 상대로 위 확정판결의 취소를 구하는 재심의 소에서는 위 확정판결의 취소를 구하는 동시에 그 본소청구의 기각을 구하는 이외에 원고가 위 확정판결에 기하여 경료한 소유권이전등기의 말소절차의 이행을 구하는 청구나 원고명의로부터 다시 소유권이전등기를 받은 제3자를 인수참가 인으로 하여 그의 소유권이전등기에 대한 말소등기절차를 구하는 청구 등을 병합할 수 없다 할 것이다(위와 같은 새로운 청구들은 별소로 청구하여야 할 것이었다). 그러한즉 이러한 취지하에 원판결이 피고의 원고에 대한 소유권이전등기 말소에 관한 새로운 청구와 원고의 인수참가인에 대한 본건 부동산 소유권이전등기 말소의 청구는 부적법한 소라 하여 각하하였음은 정당하고 거기에 소송인수에 관한 법리를 오해한 위법이 있었다고는 인정되지 않는 바이니 소론의 논지는 독자적인 견해로서 받아들이지 아니한다.

(2) 직권으로 살피건대 원고는 원심판결문의 송달을 1970. 12. 17.에 받고 이에 불복하여 상고장을 1971. 1. 1.에 원심에 제출하여 접수케 하였음이 기록상 분명하니만큼, 그 상고는 상고제기기간을 도과하여 제기된 부적법한 것이었고, 그 흠결은 보정될 수 없는 것이었으니 각하를 면치 못할 것이다.

그러므로 관여법관의 일치한 의견에 따라 원고의 상고를 각하하고 피고의 상고를 기각하기로 하고 소송비용은 상고인들의 각자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.