서울고법 1973. 3. 22. 선고 72사12,73사2 제3민사부판결 : 확정

원고(재심피고, 이하 원고라고만 표시한다)와 피고(재심원고, 이하 피고라고만 표시한다) 사이의 서울민사지방법원 68가3462, 5369 소유권이전등기청구사건에 관하여 동 법원이 1969.1.30. 원고의 청구를 인용하는 본소 청구취지와 같은 판결을 선고한 사실, 위 판결에 대한 피고들의 1969.10.11.자 추완항소의 제기로 위 사건이 본원 69나3411, 3412 로 계속되자 본원은 1971.6.16. 피고들의 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 동 판결은 상고의 제기없이 확정된 사실, 위 항소심판결에는 원고의 주장사실을 인정하는 증거로서 갑 2호증(매매계약서)이 원용된 사실은 당원에 현저한 사실이고, 재심제기후 당심의 형사기록검증결과에 의하면 위 갑 2호증은 원고 및 소외 1이 1968.3.경에 위조한 사실, 위 매매계약서의 위조범행에 관하여 소외 1은 1972.5.2. 원고는 1972.12.1. 서울형사지방법원 항소부에서 각 유죄의 판결을 받고(1심의 유죄판결에 대한 각 피고인의 항소를 기각하는 판결을 선고하였음) 각 그날 상고를 포기함으로써 위 각 유죄판결이 확정된 사실을 인정할 수 있고 반증없으니, 본건 재심대상판결에는 민사소송법 422조 1항 6호 소정의 재심사유가 존재한다고 아니할 수 없다.

2. 피고들이 추완항소제기의 적법여부에 관한 판단

피고들은 1969.2.9. 피고들에게 공시송달된 원판결에 대하여 그 항소기간이 도과한 1969.10.11. 당원에 추완항소를 제기하였으므로, 우선 동 추완항소의 적법여부를 살펴보건대, 공성부분의 진정성립이 추정되므로 전체의 진정성립이 추정되는을 1호증(증명원), 을 4호증(불거주확인원), 공문서이므로 진정성립이 추정되는을 2,3호증(거주증명서), 을 5,6호증(주민등록표)의 각 기재내용과 일건기록중 원심에서의 소송진행과정을 종합하면, 원고가 원심법원에 본소를 제기할 당시 피고 8을 제외한 피고들은 서울 영등포구 본동 산 7에 거주하고 있었고, 피고 8은 서울 마포구 염리동 (지번 생략)에 거주하고 있었는데, 원고는 본건 솟장에 피고 8을 제외한 피고들의 주소를 인천시 중앙동 1가 13 피고 8의 주소를 인천시 유동 34로 표시하여 본건 소를 제기한 탓으로 원심법원이 각 그 표시주소로 솟장부분, 변론기일소환장 등을 송달하였으나 송달불능이 되자, 원고의 신청으로 피고들에 대한 소송서류의 송달을 공시송달의 방법에 의하여 소송을 진행하고 원고승소의 원심판결의 송달역시 공시송달의 방법에 의하였으므로 피고들은 동 판결이 선고된 사실을 전연 모르고 있다가 1969.9.29.에야 비로소 알게된 사실을 인정할 수 있고 반증없으니, 피고들이 불변기간인 원판결에 대한 항소기간을 준수할 수 없었던 것은 피고들이 그 책임을 질 수 없는 사유에 인한 것이었다고 할 것이므로 피고들이 위 1969.9.29.부터 2주일내에 제기한 본건 추완항소는 적법하다고 할 것이다.

3. 본안에 관한 판단

별지목록기재의 본건 부동산이 원래 소외 2의 소유이었던 사실, 동 소외인이 1965.4.13. 사망하고 피고들이 이를 공동상속하여 1968.4.15. 미등기이었던 본건 부동산에 관하여 피고들 명의로 소유권본전등기를 경료한 사실은 당사자사이에 다툼이 없는바, 원고는 1962.10.20. 소외 2로부터 본건 부동산을 대금 47,400원에 매수하고 동 소외인에게 동일 계약금 5,000원, 1962.11.20.에 잔대금 42,400원을 지급하였으므로 동 소외인의 상속인들인 피고들은 원고에 대하여 본건 부동산의 각 그 상속지분에 관하여 위 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 주장함으로 살펴보건대, 원고의 위 매수주장사실에 부합하는 위 갑 2호증은 앞에서 본 바와 같이 위조된 문서로서 사실인정의 자료로 할 수 없고 갑 3호증(영수증)은 당원이 믿지 아니하는 원심증인 소외 3의 증언 이외에는 그 진정성립을 인정할 자료가 없어 사실인정의 자료로 알 수 없고, 또 원심증인 소외 3의 증언은 당심의 형사기록검증결과에 비추어 믿을 수 없고, 달리 원고의 위 매수주장사실을 인정할 증거가 없으니, 동 매수사실을 전제로 하는 원고의 본소 청구는 부당하다고 아니할 수 없다.

4. 피고들의 말소등기청구에 관한 판단

피고들은, 본건 재심의 소에서 원고에 대하여 원고가 1969.4.12. 일단 확정되었던 원판결에 기하여 본건 부동산에 관하여 경료한 원고명의의 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하고 있는바, 본소 피고가 본소 원고를 상대로 하는 재심의 소에서는 재심대상판결(본소 피고가 1심에서 패소한 항소인인 경우에는 그 1심판결도 취소의 대상이 된다)의 취소를 구하는 동시에 그 본소 청구의 기각을 구하는 이외에 원고가 재심대상판결이나 본소에 관한 1심판결에 기하여 경료한 소유권이전등기의 말소절차의 이행을 구하는 청구를 병합할 수 없다고 할 것이므로( 대법원 1971.3.31. 선고 71다8 판결 참조) 피고들의 위 청구는 부적법한 것으로 각하를 면치 못한다 할 것이다.

5. 결론

따라서 재심대상판결 및 원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하고, 피고들의 말소등기절차이행청구는 각하하기로 하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 96조 , 89조 , 92조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김영준(재판장) 박창래 목요상

심급 사건

-서울민사지방법원 68가3462

-서울고등법원 69나3411

서울고등법원 1973.3.22.선고 72사12,73사2 제3민사부판결 :

원심판결

-서울민사지방법원(68가3462, 5369 판결)

-서울고등법원(69나3411, 3412 판결)

참조판례

-1971.3.31. 선고 71다8 판결